Elusione: per i conferimenti di quote neutrali attenzione ai concambi

Occorre evitare il paradosso che progetti di riorganizzazione perfettamente genuini sotto il profilo fiscale possano divenire oggetto di censura solo per carenze informative e di processo, molto spesso figlie di superficialità o pigre consuetudini societarie

Nell’ambito delle operazioni di riorganizzazione degli assetti proprietari, finalizzati anche a possibili passaggi generazionali, uno degli strumenti giuridici più frequentemente utilizzati per la concentrazione di quote di partecipazione, che determinino il controllo di una società o di un gruppo, è il conferimento in natura.
Con questo strumento, i proprietari apportano le loro partecipazioni e ricevono in cambio quote corrispondenti del capitale sociale della conferitaria. Nessuna movimentazione finanziaria ma solo un semplice scambio di quote.

Come è noto, questo percorso societario ha anche il notevole vantaggio, nel rispetto di determinate condizioni, di non far emergere materia imponibile per i soggetti conferenti.
Mi riferisco alle disposizioni dell’art. 177comma 2 TUIR che, con la tecnica del cc.dd. “realizzo controllato”, consentono di derogare dal valore di mercato di cui all’art.9 TUIR e stabiliscono che il valore fiscale di ciascuna partecipazione conferita possa essere pari al suo costo storico. Tuttavia, il presupposto per l’applicazione di questa norma di favore è che si conferiscano quote di partecipazione che attribuiscano alla conferitaria il controllo di una società.

La disciplina, appena sinteticamente descritta, torna di semplice applicazione pratica in tutti i casi in cui la conferitaria sia una società neo costituita, che nasca cioè proprio per effetto del citato conferimento di partecipazioni di maggioranza, in quanto non essendoci un pregresso “vissuto” della destinataria, non è necessario dar luogo ad un preliminare processo di valutazione di quest’ultima, nella sua configurazione “pre-money”.

Ben diversa è invece la fattispecie – che potremmo definire più frequente – in cui la conferitaria sia già esistente, con una propria specifica attività in cui magari essa stessa già partecipi (in minoranza) nella società le cui partecipazioni di maggioranza devono esserle conferite.
In questa circostanza, la tematica del valore di entrata della partecipazione, o meglio dell’entità del capitale sociale da dare in cambio, assume un’importanza fondamentale, posto che, come sopra chiarito, le quote devono entrare – per presupposto – al loro costo fiscale storico e non a quello di mercato.

Il punto non è tanto di natura commerciale, inteso come contrapposizione di interessi tra vecchi soci della conferitaria e nuovi soci conferenti, perché in linea di principio si è portati a ritenere che siffatte operazioni non possano che essere realizzate in uno scenario di consenso generale.
Il tema può essere invece di natura fiscale e più propriamente di elusività fiscale.
Non sfugge infatti che, tarando maliziosamente la ripartizione del costo storico del conferimento tra sopraprezzo e capitale sociale, si può nei fatti determinare qualcosa di più di una semplice riorganizzazione: una impropria e implicita redistribuzione della proprietà della conferitaria.

Fattispecie questa, ovviamente, che configurerebbe un chiaro caso di elusione fiscale, censurabile da parte dell’Agenzia delle Entrate, che potrebbe riqualificare l’intera operazione (o parte di essa) da scambio di quote a compravendita o addirittura donazione, con la conseguente applicazione delle imposte relative alle suddette operazioni oltre alle sanzioni.

Il principio chiaro è quindi che, nell’ambito dei conferimenti a favore di società preesistenti, almeno sotto il profilo fiscale, l’aumento di capitale asservito al conferimento non dovrà mai rideterminare trasferimenti impropri e impliciti di ricchezza tra i soci, nello scenario “post-money”.
Quello che si vuole dire, è che l’apporto delle partecipazioni nei limiti del loro costo fiscale, di solito di gran lunga superiore al valore di mercato, non deve essere “sfruttato” dai soci preesistenti per “sovracquisire” indirettamente quote delle società conferite a valori iniqui (diluizione del socio conferente).

Ad identica conclusione può giungersi a posizioni invertite, qualora il capitale sociale della conferitaria sia particolarmente basso. In tal caso a non dover “sfruttare” l’apporto, per “sovracquisire” indirettamente quote della conferitaria, sono gli stessi soci conferenti (diluizione del socio preesistente).
In poche parole, il particolare metodo del “realizzo controllato” non deve consentire il mancato rispetto del fair value nella determinazione dei valori di scambio.

Ne consegue che, per scongiurare ipotesi di riscrittura da parte dell’Agenzia delle Entrate, occorre prestare grande attenzione alla compiutezza e completezza del percorso societario, attraverso cui l’operazione di conferimento in una società preesistente si realizza, focalizzando l’attenzione soprattutto sul valore di mercato della conferitaria stand alone.
Infatti, può essere indizio di elusione un iter societario estremamente semplificato, senza supporti documentali e argomentativi adeguati, che si basi nella sostanza solo sul mero unanimismo deliberativo da parte dei soci.

Ciò a maggior ragione nell’ambito delle società a responsabilità limitata, in cui spesso l’organo amministrativo non è collegiale, l’obbligo al rispetto delle regole di cui all’art.2441 del codice civile nemmeno appare inderogabile e la libera determinazione dei soci fa un po’ ciò che vuole.
L’obiettivo quindi, che deve essere perseguito nei conferimenti neutrali ex art.177 comma 2 del TUIR a favore di conferitarie operative preesistenti, è evitare il paradosso che progetti di riorganizzazione perfettamente genuini sotto il profilo fiscale, possano divenire oggetto di censura solo per carenze informative e di processo, molto spesso figlie di superficialità o pigre consuetudini societarie.

Ricordando infine una delle regole fondamentali che governa i rapporti fisco-contribuente nelle operazioni straordinarie: l’assenza di motivazioni economiche, corroborate da documentazione idonea, lascia l’Agenzia delle Entrate felicemente libera di trovarne delle proprie, tendenzialmente (anche per scope of work) non favorevoli.

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