Con la sentenza C-810/24, la Corte di Giustizia UE boccia il diritto di prelazione del promotore perché contraria alla concorrenza: una svolta tecnica ineccepibile che rischia però di frenare lo strumento, privando le imprese del “paracadute” necessario a stimolare nuovi investimenti

Il tema che si affronta in questo numero è certamente attuale per il sistema produttivo e la pubblica amministrazione, oltre che per le diverse professionalità, legali, tecniche, economiche e quelle proprie del mondo bancario. Le varie forme di partenariato pubblico privato – e tra queste principalmente, il project financing – sono infatti decisive per infrastrutturare un territorio e avere una concreta alternativa per realizzare di opere pubbliche con il coinvolgimento dei privati.

In un paese come l’Italia, a forte risparmio privato e con una certa debolezza, invece, delle finanze pubbliche, sbloccare risorse altrimenti inutilizzate per modernizzare, è operazione vantaggiosa.

In questi anni le statistiche dicono che il project financing ha avuto un grande successo. Secondo l’Osservatorio Nazionale del Partenariato Pubblico Privato del Cresme (Centro Ricerche di mercato), solo nel 2025 gli interventi in collaborazione tra pubblico e privato hanno avuto un valore complessivo di circa 13 miliardi di euro, con una crescita del 14% rispetto all’anno precedente.

La maggior parte delle iniziative ha riguardato progetti di concessione e leasing in costruendo, mentre cresce l’interesse per modelli di project financing puri, soprattutto nelle infrastrutture energetiche e nella digitalizzazione urbana.I comparti che stanno be neficiando maggiormente di tali istituti sono stati l’edilizia sanitaria, con investimenti superiori a 35 miliardi nel quadriennio 2021-2025, in risposta alla necessità di adeguamento degli ospedali alle normative antisismiche e digitali; l’energia e sostenibilità, grazie a modelli di partenariato per l’efficientamento energetico degli edifici pubblici; i trasporti pubblici locali, con progetti in project financing per tramvie, metro leggere e infrastrutture intermodali, spesso co-finanziati da fondi PNRR; il sistema autostradale e portuale; la rigenerazione urbana, con forti interventi anche in Campania.

Di recente, anche per i grandi eventi la formula ha avuto successo, se pensiamo a quanto messo in campo con l’America’s Cup.

Per le imprese, un solido piano finanziario e la possibilità di rientro gestendo l’opera o l’evento, è l’occasione di essere protagonisti in settori non facilmente esplorabili dai privati senza la partenrship con l’Amministrazione Pubblica.

Il meccanismo normativo, è stato via via disciplinato da ultimo con l’ultima riforma di cui al D.Lgs.36/2023 e successivi correttivi dal Codice dei contratti pubblici, che conferma il meccanismo classico ed ormai sperimentato (art. 193).

L’ultimo Codice rispetto al passato ha apportato solo una maggiore flessibilità procedurale e una più chiara allocazione dei rischi tra pubblico e privato. Il principio del “risultato” e il ricorso al digital procurement sono strumenti pensati per ridurre i tempi e migliorare la qualità dell’opera.

Le fasi del procedimento iniziano sempre con la formale programmazione pubblica dell’opera, cui segue l’iniziativa del c.d promotore che, con la proposta si fa carico della idea imprenditoriale, del progetto e della sostenibilità finanziaria.

Una volta approvata la proposta, la seconda fase è quella della gara ad evidenza pubblica, in cui va valutato dal mercato (e dalla concorrenza) il progetto tecnico e finanziario del promotore, che conserva (o conservava, per quanto si dirà appresso) una prelazione rispetto al terzo aggiudicatario.

Il successo dell’istituto è stato tale anche perché la legge italiana, come detto, avvantaggia il promotore dell’intervento, per il quale si prevede prelazione dopo la procedura di gara, potendo pareggiare l’offerta che risulta la migliore dopo la procedura.

Senonché questo aspetto premiante della normativa italiana è stato contestato in sede europea ed è questo il punto di novità più importante.

Con la sentenza C-810/24 del 5 febbraio 2026, infatti, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato il diritto di prelazione del promotore incompatibile con il diritto comunitario perché sostanzialmente non rispettoso dei principi di concorrenza. Il Consiglio di Stato, a seguire, si è prontamente allineato con la sentenza 3805 del 14 maggio 2026, e nel caso esaminato ha annullato l’aggiudicazione al promotore avvenuta in forza del meccanismo appena esposto, appunto, della prelazione.

La pronuncia della Corte di Giustizia Europea, che potrebbe essere invocata anche per procedere all’autotutela di procedure in corso, potrebbe arrecare un duro colpo agli investimenti potenziali con project financing.

E infatti modifica gli equilibri perché il promotore non dispone più della garanzia che storicamente compensava i costi della proposta iniziale, rendendo meno appetibile l’avvio dell’articolato procedimento descritto e dunque la qualifica di promotore. Va anche detto che, sulla stessa linea, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ( del. AGCM 3.2.2026) che è intervenuta per esprimere forti perplessità sull’utilizzo del project Financing come strumento di affidamento delle concessioni demaniali, qualora questo preveda il diritto di prelazione a favore del promotore. Si ribadisce, anche in questo caso, il ragionamento della Corte di Giustizia Europea, insistendo ancora che ricorrere alla finanza di progetto ex art. 193 D.Lgs. 36/2023 con prelazione del promotore, si traduce in un vantaggio competitivo non ammesso.

E così, nella fase di partenza di molte procedure per affidare gran parte del demanio marittimo italiano a nuovo operatori (entro il 2027 vi è l’obbligo di svolgere le gare) questa presa di posizione anche dell’AGCM rallenterà un processo che appariva virtuoso. Questi interventi, pur se corretti in astratto sul piano tecnico e normativo, rischiano dunque di frenare investimenti importanti, anche perché le imprese saranno meno stimolate senza il “paracadute” della prelazione per il promotore.

Vorrebbe dire che un soggetto rischia tutto per poi trovarsi senza alcun tipo di vantaggio competitivo, pur avendo investito e avviato l’operazione.

L’effetto indiretto ancor più deleterio di queste decisioni è smorzare l’impulso del privato a ricercare soluzioni gestionali che, seppure con fine di lucro, portano effetti vantaggiosi per l’incremento di opere pubbliche e quindi per la collettività.

È necessario dunque un intervento normativo che armonizzi i principi di libera concorrenza definiti dalla normativa europea con meccanismi di premialità per i privati, fondamentali per incentivare il ricorso al partenariato pubblico-privato in Italia. Tale correttivo è cruciale per sbloccare investimenti infrastrutturali strategici nel Paese.

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L’esigenza di coniugare rapidità e rigore: perché la ZES Unica necessita di una solida fase pre-istruttoria

Lo si dice subito: l’idea di zone del Paese che abbiano percorsi agevolati e vantaggi fiscali per nuove iniziative imprenditoriali ha una sua importante ragione, che va sostenuta. Favorire i percorsi amministrativi per attrarre investimenti, produce ricchezza e, dunque, favorisce l’occupazione. Ogni intervento legislativo in tal senso è benefico, e la dimostrazione pratica sta nel successo in alcune aree europee in cui si è sperimentato ciò, come l’Algarve in Portogallo o l’Irlanda.

Il complesso normativo di maggior impatto in Italia, in questo momento, è quello che disciplina le c.d. Zone Economiche Speciali (ZES), prima di carattere regionale, e poi di diretta emanazione e competenza della Presidenza del Consiglio. Si tratta di una sistema che favorisce fortemente gli interventi nel Meridione, l’ennesima occasione che viene offerta ai nostri territori da non sprecare. Dopo vari tentativi di costruire un sistema speciale e richiami nelle varie leggi di bilancio, oggi la norma di riferimento è il D.L. 124/2023 conv. in L. 162/2023 (Disposizioni urgenti in materia di politiche di coesione, per il rilancio dell’economia nelle aree del Mezzogiorno del Paese) che istituisce la c.d. ZES Unica, che ricomprende i territori delle regioni Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Molise, Puglia, Sicilia, Sardegna. Tale complesso normativo, agli artt. 9 e ss. disciplina il procedimento (c.d. procedimento unico, art. 14) e le autorizzazioni (c.d. autorizzazione unica, art. 15) comprensive e definitive di ogni parere, assenso, autorizzazione, che già dalla titolazione evidenziano il grado di concentrazione e speditezza dell’azione governativa.

Si ottiene l’autorizzazione unica dopo un procedimento in Conferenza di Servizi in termini (ancor) più ristretti di quelli ordinari. I testi di legge sono chiari, ma le modalità applicative lasciano diversi dubbi pratici, almeno per l’esperienza concreta di questi ultimi anni. Innanzitutto, il sistema è organizzato con una speciale piattaforma telematica con procedure digitali (art. 13) per poter avanzare la richiesta e rigorosi termini per poter dare una risposta, con l’avvio della Conferenza dei Servizi che deve concludersi in 30 gg. L’istante svolge la propria richiesta in moduli prestabiliti. I moduli, per definizione fissi, non sempre possono racchiudere la complessità del nostro Paese, in cui ogni area ha quasi sempre una quantità di vincoli territoriali, paesaggistici, storici, sismici, idrogeologici, talvolta nascosti tra le pieghe della nostrana burocrazia. Senza contare che la compilazione di un modulo può essere omissiva o non coerente con il progetto allegato e il piano finanziario.

Di qui la prima possibile stortura, perché la Struttura ZES, per avviare sùbito il procedimento, agisce, come emerge dall’esperienza concreta, innanzitutto sulla scorta di quanto dichiara l’istante e non sempre avvia una approfondita, autonoma, istruttoria preliminare. Oppure, se anche svolge l’istruttoria, potrebbe essere indirizzata dalle iniziali comuncazioni dell’istante, stante i termini stretti in cui bisogna definire. Le Amministrazioni convocate in Conferenza dei Servizi per il rilascio della autorizzazione unica, non sempre tutte quelle competenti, proprio per possibili omissioni o difficoltà dell’istante ad individuare, ad esempio, tutti i possibili regimi vincolistici, e non è detto abbiano un quadro chiarissimo degli ostacoli all’intervento. Nel sistema come organizzato, poi, è ancor di più accentuato il valore del silenzio assenso delle Amministrazioni (art. 15 comma IV) che, pur se convocate, rimangono inerti o dubbiose.

Non è raro dunque imbattersi in procedure o addirittura in autorizzazioni definitive in zone vincolate o senza verifiche di tipo ambientale (che, come è noto, hanno una complessa graduazione in relazione al tipo di intervento), sulla base di pareri da parte di Amministrazioni non espressi o che non hanno la dovuta competenza ad esprimersi e magari ritardano, con l’effetto di assenso implicito. Come detto, tutto ciò è particolarmente delicato nella nostra regione, forse la più difficile, finanche con aree totalmente inibite (c.d. zona rossa, area Vesuviana). La normativa, tra l’altro, è strutturata in modo da rilasciare autorizzazioni uniche che possono imporre varianti automatiche agli strumenti urbanistici e la dichiarazione di pubblica utilità per poter procedere ad espropri, con incisione pesante dei diritti dei terzi, neanche chiamati preventivamente in Conferenza.

A ciò si aggiunga che si intersecano normative europee, nazionali, regionali, che rendono effettivamente complicata l’accelerazione prodotta dai procedimenti per il rilascio di autorizzazione unica in zona Zes. Ora, come si diceva all’inizio, tutto questo ha un senso per il rilancio dell’economia meridionale. Non di meno, la compressione straordinaria dei procedimenti può portare a frettolose autorizzazioni che, anzichè favorire, ostacolono le iniziative e producono contenziosi infiniti.

È auspicabile, infatti, che, quando la Struttura ZES Unica convochi una Conferenza di Servizi, inviti tutte le Autorità competenti, anche quelle a tutela di tutti i vincoli, e questo a prescindere dalle dichiarazioni dell’imprenditore privato oppure sulla base di una approfondita istruttoria preliminare. Ciò avviene normalmente in altre materie (si pensi alla c.d. P.AU.R. – provvedimento unico regionale – in materia di energie alternative), in cui, ad esempio, la Regione Campania è molto attenta, prendendosi i tempi necessari e convocando sempre tutte le “possibili” Autorità competenti.

Solo così la Conferenza potrebbe esprimersi in modo più consapevole, anche per emettere provvedimenti autorizzatori più solidi, di fronte alle impugnative che sono probabili, laddove si va ad incidere su diritti di terzi, come i proprietari da espropriare. Anche se sembra banale affermarlo, l’accelerazione non sempre è efficienza. In un territorio complicato come il nostro, l’efficienza si coniuga con la completa informazione, e questa, naturalmente, passa attraverso la competenza e obiettività dell’istante (e dei tecnici che l’assistono). Vi è la necessità almeno di una attenta prassi, se non una precisazione alla legge, in modo da permettere alla Struttura ZES Unica un’approfondita pre-istuttoria senza l’ansia del decorrere dei termini strettissimi per esaminare l’istanza. La normativa Zes conferisce enormi vantaggi fiscali. Evitiamo che certi sforzi della collettività, che sono sforzi di tutti noi, siano resi vani da approssimazione e (falsa) celerità, che non pagano.

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La nota vicenda dei grattacieli sequestrati dalla Procura di Milano perché ritenuti illegittimi ha portato a un processo mediatico imponente, anche perché in molti casi si trattava di edifici completi, le cui unità già vendute a terzi e addirittura abitate. Si tratta di interventi peraltro assentiti con percorsi agevolati (SCIA) sulla base di cubature preesistenti.

La questione ha condotto ad analisi sociologiche sul c.d. “modello Milano”, su vere o presunte speculazioni edilizie, a puntute osservazioni sulla mancanza di edilizia pubblica sia per le famiglie indigenti, sia per studenti. É stato anche studiato un provvedimento legislativo che portasse a sanare questa situazione (il c.d. decreto Salva Milano) mai giunto a definizione proprio per un ulteriore intervento della Procura meneghina. Non è il caso di addentrarsi in tali questioni, per lo più politiche, ma vediamo cosa tale vicenda può aver significato per gli operatori del settore, lettori di questa rubrica. La c.d. SCIA alternativa al permesso di costruire può essere utilizzata per interventi di demolizione e ricostruzione con modifiche della sagoma, sulla base della disciplina della ristrutturazione edilizia introdotta dal D.L. n. 76/2020 (Decreto Semplificazioni, conv. in legge n. 120 del 2020) che consentirebbe di qualificarla come ristrutturazione anche se, di fatto, appare come una nuova costruzione. Ciò che sembrava fissato dalla norma è stato contestato dalla Procura di Milano – ma si ha notizia di altri procedimenti del genere in Italia – con un’ipotesi di lottizzazione abusiva che potrebbe culminare nella confisca, con danno anche di terzi in buona fede. É utile analizzare, per orientarsi, la giurisprudenza amministrativa, soprattutto quella più recente che ben conosceva le contestazioni di natura penale.

La sentenza del TAR Lombardia n. 2757 del 23 luglio 2025, ad esempio, ha trattato un tipico caso di abbattimento e ricostruzione di “altro”. Si era progettato l’abbattimento di un immobile di due piani fuori terra, di due unità immobiliari autonome di cui la prima, al piano terra, ad uso autorimessa e la seconda, al piano primo, ad uso residenziale, e la ricostruzione di una palazzina ad uso residenziale di cinque piani fuori terra oltre il piano interrato, composta da otto appartamenti e da sette posti auto pertinenziali. Il privato ha qualificato tale intervento come “ristrutturazione edilizia” sostenendo che la disciplina introdotta dal D.L. 76/2020 consentisse demolizioni e ricostruzioni con diversa sagoma e caratteristiche, a fronte della tesi dell’Ente secondo cui si trattava di “nuova costruzione”, non consentita dagli strumenti urbanistici. Il Giudice dunque è stato chiamato a qualificare l’intervento di demolizione e ricostruzione come “ristrutturazione edilizia” o nuova costruzione.

Il TAR Lombardia ha sancito invece che la SCIA alternativa al PdC può essere autorizzata per interventi di ristrutturazione edilizia se l’opera mantiene “elementi di continuità” con il precedente edificio (non è possibile, ad esempio, raggruppare più edifici da abbattere per realizzarne uno o viceversa). Inoltre, seppur l’edificio realizzando rispetta questa continuità, va sempre valutato se vi è l’incremento evidente di carico urbanistico. Con questa pronuncia il TAR ha fissato almeno un primo punto (la continuità tra vecchio e nuovo) pur rimarcando che bisogna verificare l’incremento evidente del carico urbanistico. Se non si rispettano tali condizioni, è nuova costruzione da assentire con PdC e rispetto delle regole urbanistiche vigenti. Rimane il dubbio sulla verifica di incremento di carico urbanistico che, se non ancorato a numeri precisi, rimane attività discrezionale non facilmente sindacabile.

Ancor più di recente è intervenuto il Consiglio di Stato, con la sentenza n.8542 del 4.11.2025. Gli atti oggetto di esame del Consiglio sono sempre titoli rilasciati dal Comune di Milano e per quanto si è detto, tale pronuncia ha avuto grande effetto mediatico per il processo penale in corso. Sono stati esaminati nuovamente i principi di continuità con l’organismo edilizio e neutralità di impatto sul territorio, i quali rimangono presupposti per rientrare nella categoria di ristrutturazione edilizia ricostruttiva con SCIA. Il Consiglio di Stato ha svolto un’ampia opera ricostruttiva, segnalando come tali concetti siano stati oggetto di corposa stratificazione normativa e giurisprudenziale e rimarcando la valutazione positiva delle norme per la rigenerazione urbana, il contenimento del consumo di suolo e l’incentivazione degli investimenti. Sottolinea però anche la preoccupazione di salvaguardare i parametri dei vari strumenti di programmazione. Nel dettaglio, poi, si è precisato che un intervento legittimo deve avere a oggetto un “unico edificio” – la c.d. continuità tra vecchio e nuovo cui si è accennato sopra – e presuppone necessariamente una “contestualità temporale” tra la demolizione e la ricostruzione. Al contrario, conducono a qualificare l’intervento come “nuova costruzione” tutte quelle opere che non siano meramente funzionali al riuso del volume precedente e che comportino una trasformazione del territorio ulteriore rispetto a quella già determinata dall’immobile demolito.

Il massimo consesso di Giustizia Amministrativa precisa che tutto ciò è da ritenersi presente anche nell’attuale quadro normativo e si evince dall’art. 10 del D.L. n. 76 del 2020 il quale, pur avendo eliminato i precedenti requisiti presupponenti una rigida “continuità” tra le caratteristiche strutturali dell’immobile preesistente e quelle del manufatto da realizzare, ha comunque ricondotto tali innovazioni agli scopi di assicurare il recupero e la qualificazione del patrimonio edilizio esistente e di contenimento del consumo di suolo, così confermando la finalità “conservativa” sottesa al concetto di ristrutturazione.

Tale pronuncia del Consiglio di Stato in qualche maniera ha fissato meglio i termini della vicenda, ma non ha risolto tutto. Quel che appare dalle pronunce in commento è che la ristrutturazione con abbattimento e ricostruzione, anche con diversa sagoma, è ammissibile con SCIA sempre che non risulti un edificio completamente avulso dal precedente e con un carico urbanistico aumentato in maniera considerevole. Le sentenze dunque, salutate con una certa enfasi come risolutive, lasciano margini di discrezionalità e purtroppo non risolvono molti dei problemi affacciatisi per gli operatori.

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Nuove modifiche al Codice Appalti aumentano incoerenze e frammentazioni

Come è noto il D.L. 73/2025 (c.d. Decreto Infrastrutture), convertito in L. 105/2025, introduce novità in una molteplicità di settori.

Esso prevede norme per garantire la continuità nella realizzazione di infrastrutture strategiche, il corretto funzionamento del sistema di trasporti ferroviari e su strada e l’ordinata gestione del demanio portuale e marittimo. Si prevedono poi disposizioni per una serie di indifferibili adempimenti connessi al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza e alla partecipazione all’Unione europea in materia di infrastrutture e trasporti.

Inoltre, vi sono disposizioni per la gestione di contratti pubblici e, per alcune di esse, si tratterà qui con un breve commento, in tema di procedure per l’esecuzione dei lavori di somma urgenza (nuovo art. 140 bis del T.U. Appalti), di incentivi speciali, qualificazione in forza di subappalto e revisione prezzi.

Intanto, si rimarca che si tratta, in pratica, di un terzo correttivo al Codice dei Contratti del 2023, dopo poco tempo dalla sua emanazione, con una tecnica legislativa che non può condividersi, dopo il laborioso testo del 2023.

Ormai è pure difficile concepire una corretta tabella di raffronto delle tante modifiche.

E i correttivi non sono di poco conto!

Con specifico riferimento agli affidamenti diretti, (cioè la trattativa privata di un tempo), la novella dell’art. 140 bis cit. stabilisce che in via eccezionale, nella misura strettamente necessaria, l’affidamento diretto può essere autorizzato anche al di sopra del limite di 500.000 euro fissato dall’articolo 140 T.U. Appalti. Ciò, però, per un arco temporale limitato, comunque non superiore a trenta giorni, e solo per specifiche fattispecie, che siano indilazionabili e nei limiti massimi di importo stabiliti nei provvedimenti di cui agli articoli 24, commi 1 e 2, e 25, comma 1, del codice della protezione civile.

Inoltre, si stabilisce che l’affidamento diretto non è comunque ammesso per appalti di lavori di importo pari o superiore alla soglia europea e per appalti di servizi e forniture di importo pari o superiore al triplo della soglia europea. Riguardo alla modalità di verifica dei requisiti in questi particolari casi, si prevede l’autocertificazione dei requisiti di partecipazione all’effettuazione di controlli successivi da parte delle stazioni appaltanti, anche quando si utilizzano le procedure negoziate senza bando per emergenze di protezione civile (articolo 76, comma 2, lettera c). Si tratta di disposizioni che vanno a meglio definire i lavori urgenti in talune specifiche situazioni, frutto dell’esperienza di questi ultimi anni. É del tutto evidente l’esigenza di una forte e documentata motivazione per applicare questa norma, doppiamente derogatoria, sia nel modello procedimentale, sia sui tempi. Si nota che il Legislatore, pur se ha superato talune “paure” verso gli affidamenti diretti, opportunamente ne limita e condiziona l’applicazione.

Sempre nel medesimo settore della contrattualistica pubblica, vi è il tema della revisione prezzi, innovazione necessaria per l’accelerazione della spesa e del PNRR, ambito che negli ultimi anni con disposizioni derogatorie (“caro materiali” e crisi per la guerra in Ucraina, essenzialmente) ha prodotto non poche difficoltà.

In particolare, l’art. 9 del Decreto Infrastrutture consente – in via eccezionale – di applicare retroattivamente il nuovo art. 60 del Codice (che disciplina appunto la revisione prezzi) ad alcuni contratti in precedenza privi di copertura finanziaria straordinaria.

Si interviene con funzione chiarificatrice, precisando che il nuovo meccanismo revisionale non potrà essere usato per modificare quanto già liquidato fino al 2024. Ancora, si è disposto che l’applicazione dei CAM (i c.d. criteri ambientali minimi che hanno prodotto una diffusa e non sempre chiara giurisprudenza) per gli appalti riferita ad interventi di ristrutturazione, non sia più subordinata all’adozione di decreti ministeriali da parte del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica (“MASE”), ma avvenga direttamente sulla base dei criteri ambientali minimi già previsti per gli interventi edilizi. In tal modo, il Legislatore tenta di superare l’impasse che spesso si è creato per attendere l’adozione di ulteriori decreti specifici per ciascuna tipologia di intervento senza che i bandi potessero essere emanati consentendo l’applicazione immediata dei CAM già esistenti in certi settori.

La novella in epigrafe interviene anche sugli incentivi ai dirigenti e le gare di progettazione, tema anch’esso delicato per le sue applicazioni pratiche. Vi è l’estensione degli incentivi per le funzioni tecniche ai dirigenti, anche per le attività in materia svolte prima del 31 dicembre 2024, in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione (sull’interpretazione estensiva del principio, cfr., ex multis, Cass., sez. lavoro, ord. 12.3.2024, n. 6521). Le amministrazioni sono tenute a comunicare l’ammontare di tali incentivi e i relativi beneficiari ai revisori dei conti e agli uffici di bilancio, rafforzando così la trasparenza e il controllo sulla spesa.

Accanto a ciò, si prevede anche la facoltà di prevedere, nei documenti di gara, l’anticipazione del prezzo fino al 10% del valore del contratto per i servizi di ingegneria e architettura, che prima della commentata novella erano compresi fra i servizi esclusi dall’anticipazione.

Infine, significativa è la novità in tema di qualificazione delle imprese.

La legge di conversione del Decreto Infrastrutture interviene ancora una volta sul subappalto, attenuando le novità introdotte con il primo Correttivo al Codice degli Appalti (D.lgs. 209/2024).

Si cancella infatti il divieto, introdotto con detto correttivo, di qualificarsi con i lavori affidati in subappalto, e vi è la prescrizione di utilizzare i lavori eseguiti in subappalto nelle categorie scorporabili solo per dimostrare la cifra d’affari complessiva.

Nel complesso, si tratta di novità che sono frutto dell’esperienza di questi ultimi due anni, cercando di porre riparo ad alcune contraddizioni verificate sul campo su input, spesso, delle organizzazioni delle imprese.

Rimane il rammarico di una legislazione in tema di appalti pubblici sempre più frammentata, con almeno tre leggi in due anni sull’originario Testo Unico (senza contare altre microriforme sparse ovunque e circolari), tra esigenze di precisazione e spinta a legiferare sulle indicazioni giurisprudenziali che certo non favorisce l’operatore.

Come detto all’inizio del presente articolo, tutto questo disorienta. Si ha nostalgia delle precedenti disposizioni risalenti all’inizio del secolo scorso che, inscalfibili, sono durate per decenni. A partire dal post Tangentopoli, nei primi anni ’90, anche per l’emanazione di diverse direttive europee, la legislazione sui lavori pubblici è diventata un campo di battaglia, un rincorrere le emergenze quasi mai in forma coerente.

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Come cambia l’avvocato e cosa deve sapere anche il cliente

Il tema dell’avvento (quasi messianico) dell’intelligenza artificiale è quello tra i più dibattuti e ben si comprende perché.

Anche questa rubrica lo ha affrontato lo scorso anno, sotto il profilo dei cambiamenti che riguardano l’attività delle Pubbliche amministrazioni e dunque il correlato mondo delle imprese che vi si interfacciano.

Trattandosi di tema trasversale – che riguarda ogni sapere umano – le occasioni per tornare sull’argomento sono praticamente giornaliere, come repentini sono i cambiamenti che si stanno verificando. Si introducono normative, regolamenti, nazionali ed europee. Si dibatte della riserva di umanità che va mantenuta, che va tutelata.

In questa occasione, si vuole affrontare il tema specifico del cambiamento delle professioni forensi e in particolare di quella dell’avvocato, argomento apparentemente settoriale ma che, come si vedrà, interessa anche le imprese e i clienti di ogni professionista. Svolgo alcune veloci considerazioni su questo aspetto, necessariamente a “volo d’uccello” per lo spazio concesso.

Intanto noi avvocati abbiamo il compito di dominare il fenomeno senza timore anche perché l’AI è entrata da tempo nella nostra vita in molti comportamenti di uso quotidiano attraverso gli smartphone o il riconoscimento facciale, solo per fare alcuni esempi immediati. Adesso che l’A.I. entra nella nostra professione, si redigono atti e si svolgono ricerche alla velocità delle luce. Opporsi è inutile e anche dannoso. Mi viene in mente il passo di una canzone di Battisti “…come uno scoglio può arginare il mare…”. Lo scoglio sono le nostre paure, incapaci di fermare il mare di tecnologia che ci inonda, per cui vale la pena di affrontare la questione con raziocinio e intelligenza.

Come cambia, dunque, la professione di avvocato? Come sarà (o già è) l’avvocato 4.0?

Come non è sparita la produzione manuale dell’uomo sulla macchina, non credo sparirà neanche quella intellettuale.

Certo, l’AI cambia tutto nel lavoro giornaliero dell’avvocato e sono chiari i vantaggi: efficienza e precisione, accesso istantaneo a dottrina, giurisprudenza e normative; più tempo da dedicare a relazioni, strategia, creatività.

Ma il rischio per l’avvocato che usa l’IA è non comprenderla e finire per subirla. Essa va governata, non delegata. Servono specifiche competenze tecniche, spirito critico e la capacità di porre le domande giuste.

E qui va svolto il ragionamento a mio avviso centrale che riguarda la nostra professione. Senza una solida cultura giuridica, la professione diventerebbe quella di mero operatore di macchine specializzate e questo va evitato con un cambio di rotta che s’impone da oggi.

Anche quando si usa la più semplice delle tecnologie, come ChatGPT, l’interrogazione deve essere consapevole e questa consapevolezza è un’attitudine culturale. Solo chi conosce il diritto saprà formulare domande che generano risposte davvero utili. É questa la riserva di umanità per l’avvocato, la cultura giuridica. Da questo assioma, da questa proposizione, nasce il primo corollario: l’iper-specializzazione rischia di perdere terreno. Se un algoritmo sa tutto su di una specifica materia e la migliora ogni giorno, cosa rimane per l’Uomo? Resta ciò che non è riducibile in un algoritmo: il rapporto con il cliente, il giudizio, l’intuizione, la visione complessiva e la capacità di orientare nelle scelte complesse chi ci ha dato fiducia.

La nuova generazione di avvocati, quindi, necessariamente dovrà essere formata con una cultura giuridica molto più ampia, capace di connettere rami diversi del diritto e avere forte sensibilità anche politica e sociale.

L’avvocato concentrato solo su specifiche materie rischia di essere superato dall’IA. Sarà competitivo colui che saprà accompagnare il cliente nella comprensione strategica del problema, ben prima della sua risoluzione tecnica.

E di questo devono essere consapevoli anche i clienti che magari già conoscono una possibile soluzione per la facilità di accesso alle informazioni, ma che devono trovare un avvocato colto, che abbia conoscenze ampie per poter interpretare e valutare i dati che vengono fuori anche da un telefonino. Di qui l’ulteriore corollario: la nuova formazione dovrà essere paradossalmente avanzata e nuova per l’uso degli strumenti, ma tradizionale per l’approccio detto. Su questo, devo dire, siamo indietro perché la formula proposta ovunque, dagli Ordini alle Università, tende ad una cultura iperspecialistica. Altro aspetto è come viene costruito, oggi, l’algoritmo in diritto. Il nostro sistema si assimilerà sempre di più ai principi del common law e dunque con sempre più spazio al precedente giurisprudenziale, al caso simile? Indubbiamente il rischio di dare troppa importanza al precedente esiste ed è abbastanza trascurato. Ciò potrebbe portare a un’omologazione, a una diversa cultura giuridica, quella dei paesi anglosassoni, differenti per tradizione e processo dal resto di Europa. Se si dà troppo importanza al precedente, sarà necessario un’impostazione di mitigazione per dar maggior peso alle fonti piuttosto che al precedente. E credo che questa tendenza dipenda anche dalla produzione degli algoritmi per lo più statunitensi.

Anche per tale peculiare aspetto l’Intelligenza Artificiale Generativa, pur rappresentando una rivoluzione per il diritto, comporta necessariamente una progettazione responsabile e la formazione di tutti i protagonisti per bilanciare la percezione e per evitare il rischio di uso non trasparente degli strumenti. Infine un non trascurabile dato deontologico. Il cliente va avvertito che il professionista farà uso di strumenti per l’intelligenza artificiale? Ritengo che sia assolutamente necessario, non fosse altro per eventuali responsabilità derivanti dall’uso di informazioni che non siano corrispondenti all’input del professionista. Come inevitabilmente sarà necessario ampliare la sfera dell’assicurazione professionale.

Insomma ci si trova di fronte ad una rivoluzione che è tecnologica, ma anche culturale, che richiede un nuovo umanesimo delle professionalità, molto più dedicate all’approccio umano di quello che potrebbe immaginarsi.

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Tante le modifiche previste che mirano sia a proteggere maggiormente i lavoratori negli appalti pubblici, stabilendo regole più chiare sull’applicazione dei CCNL, sia a rendere possibili verifiche più precise per stabilire l’equivalenza delle tutele

Il nuovo Codice degli Appalti Pubblici, che è recentissimo (D.Lgs. 36/2023 efficace dal luglio 2023), ha ricevuto un primo importante “tagliando”, se così si può dire.

É stato pubblicato in G.U. n. 17 del 22 gennaio 2025 il testo aggiornato, con il cosiddetto Correttivo al Codice, introdotto dal D.Lgs. 209 del 31 dicembre 2024.

In premessa, bisogna osservare come un correttivo al Codice a pochissima distanza dalla sua efficacia (addirittura successiva alla sua pubblicazione, come è noto) denota che l’originario testo si è rivelato carente.

Non è certo un buon segno, dopo i toni trionfalistici che hanno accompagnato la recente riforma, come strumento di rinascita del Paese per spendere più efficacemente le risorse del PNRR.

Quali le novità? Per regioni di spazio non è possibile elencare e commentare tutto, trattandosi di testo di legge di ben 97 articoli, oltre agli allegati.

A nostro avviso, le novità di particolare interesse per gli imprese e stazioni appaltanti sono le seguenti: innanzitutto si è semplificata la gestione del c.d. fascicolo virtuale degli operatori economici (FVOE) stabilendo che questi siano obbligati a trasmettere il consenso al trattamento dei dati all’appaltante già al momento della presentazione delle offerte, dovere che non era contemplato nella prima versione del Codice. Il Correttivo prevede l’implementazione di strumenti avanzati di Intelligenza Artificiale, con l’intento di rendere i processi ancora più efficienti per un maggiore controllo pubblico e trasparenza dei processi. Campo con possibilità applicative infinite, naturalmente, ma che si tenta di utilizzare soprattutto per favorire l’accesso alle informazioni.

Il Correttivo è poi intervenuto sull’art. 41 del Codice, stabilendo che il 65% del compenso per i servizi di progettazione sia considerato come un importo “a prezzo fisso”, non ribassabile in sede di gara, mentre il restante 35% può essere oggetto di ribasso, ma con un limite per il punteggio economico, fissato al 30%.

Questa modifica mira a garantire il principio dell’equo compenso e a risolvere il conflitto tra la necessità di un compenso giusto per i professionisti e le esigenze di competitività ed efficienza nelle procedure di gara.

Con modifiche all’art. 60 del Codice e l’introduzione del nuovo Allegato II.2 bis si sono meglio specificati i rapporti tra la revisione dei prezzi e il principio di equilibrio contrattuale, introdotto dal Codice del 2023.

In particolare, la soglia di rischio contrattuale per i lavori pubblici è stata definita al 3%, mentre quella di compensazione per eventuali eccedenze è stata innalzata al 90%. Differenti aliquote per gli appalti di servizi e forniture. Con la modifica del comma 2 dell’articolo 11, è stato introdotto l’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro (CCNL), questione che ha portato negli anni a molteplici contenziosi.

Le modifiche esaminate mirano sia a proteggere maggiormente i lavoratori negli appalti pubblici, stabilendo regole più precise sull’applicazione dei CCNL, sia a rendere possibili verifiche più precise per stabilire l’equivalenza delle tutele.

 Il Decreto Legislativo n. 209 del 31 dicembre 2024 interviene poi su taluni aspetti propri della fase esecutiva dell’appalto. In particolare l’art.45 del Decreto Correttivo modifica l’art.126 dell’originario testo, interviene sulle c.d. penali per il ritardo, con differenti aliquote, e anche sul premio di accelerazione, riforma questa molto attesa dalle imprese. É stato ancora modificato l’art. 120, precisandosi le circostanze imprevedibili che giustificano modifiche durante l’esecuzione di un’opera con un maggiore dettaglio. Il Correttivo al Codice dei contratti pubblici ha apportato diverse modifiche anche al Collegio consultivo tecnico (CCT).

La modifica anche appare più innovativa riguarda la riduzione dell’ambito di applicazione del CCT. Dopo il correttivo, il CCT sarà obbligatorio solo per i contratti relativi a lavori pubblici, inclusi quelli sotto forma di concessioni o partenariati pubblico-privati. Viene superata dunque l’obbligatorietà dei CCT per i contratti di forniture e servizi con importo pari o superiore a 1 milione di euro.

Per quanto riguarda i requisiti dei membri, su cui pure si è molto discusso, con contezioso che ha riguardato il ruolo degli avvocati, la principale novità è la modifica dei criteri di selezione, che non si basano più sul “ruolo” (ad esempio professori universitari o magistrati), ma sulla comprovata esperienza nel settore dei contratti pubblici e degli investimenti. Secondo l’art. 2, Allegato V.2, possono essere nominati membri del CCT ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con adeguata esperienza nel settore, comprovata da almeno cinque anni per i membri e dieci anni per il Presidente.

Il Correttivo prevede anche un “codice di procedura interno” per ogni CCT per definire le modalità procedurali per riunioni, per garantire il contraddittorio anche al fine di rendere pareri e determinazioni. L’art. 4, comma 3, dell’Allegato V.2, pure introdotto con la norma in esame, stabilisce che i Collegi dovranno tenere riunioni periodiche per visionare l’andamento dei lavori e presentare ove occorra osservazioni alle parti, confermandosi il ruolo del CCT come supporto tecnico e giuridico anche per il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione delle opere pubbliche.

Infine, il correttivo introdotto dal D.lgs. n. 209 del 2024 ha integrato la disciplina del subappalto, introducendo l’obbligo che almeno il 20% delle prestazioni subappaltabili sia affidato a piccole e medie imprese, per ampliare la platea degli operatori.

Molte altre le modifiche e le novità che non si trattano in questa sede per ragioni di spazio.

D’altra parte, le numerose norme introdotte meriterebbero più ampia trattazione.

Rimane un senso di incompletezza della prima versione del Codice, applicato per circa 18 mesi ed evidentemente carente su questioni rilevanti che hanno portato al Correttivo.

Una riflessione, prima o poi, andrà svolta su questa legislazione intermedia, ove è forte l’apporto degli organismi consultivi come il Consiglio di Stato e degli apparati ministeriali. Sarebbe un’analisi complessiva del sistema di legislazione che presenta, evidentemente, dei limiti, specie quando si legifera in tempi stretti, come è accaduto per il Codice dei Contratti per avviare il PNRR.

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Restano irrisolti diversi nodi, tra cui quello relativo alle difformità degli immobili vincolati o in zona vincolata

Tra le novità normative più rilevanti dell’ultimo anno, per cittadini e imprese, vi è senz’altro la Legge 105/2024 di conversione del Decreto Legge 69/2024, noto anche come decreto “Salva casa”, (sulla cattiva abitudine di titolare, a mo’ di pubblicità – a volte ingannevole – i provvedimenti legislativi, magari sarà il caso di tornare).

La legge ha introdotto, come è noto, significative modifiche al Testo unico dell’edilizia (DPR 380/2001). Tra queste, ha avuto una certa enfasi la modifica dell’art. 36 che ha semplificato le procedure di regolarizzazione degli immobili, introducendo l’art. 36 bis, (accertamento di conformità urbanistica a “regime”).

In precedenza la legge, come noto a molti, prevedeva per la sanatoria a regime che l’abuso fosse conforme al momento sia della commissione dello stesso, sia della domanda (c.d. doppia conformità).

La legge 105 cit. introduce invece la “monoconformità urbanistica”, con riguardo agli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla SCIA alternativa e agli interventi eseguiti in assenza o difformità dalla SCIA semplice.

In base a quanto previsto da tale nuova disposizione, per sanare gli interventi abusivi ritenuti dunque meno gravi, per i quali necessitava la c.d. “doppia conformità”, è sufficiente ora la sola conformità o alla disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione dell’intervento, o a quella vigente al momento della presentazione dell’istanza. Anche se il testo di legge presenta qualche dubbio interpretativo, si vorrebbe così facilitare la soluzione di piccoli abusi, che ha riflessi, come è noto, anche sul mercato immobiliare.

Pare interessante, in questa rubrica, tra le tante affrontare tre questioni che si sono affacciate, e cioè l’effetto che tale norma produce sui processi in corso, l’estensione della stessa e un’analisi finale al testo di legge. Intanto, per rispondere alla prima questione, è di aiuto una recente sentenza della II sezione del Consiglio di Stato, la n. 7486 del 9 settembre 2024. All’attenzione del Giudice d’appello vi era un’ordinanza di demolizione che sanzionava un abuso edilizio. È stato allora chiarito che l’avvenuta presentazione dell’istanza di sanatoria ai sensi della legge 154 in commento non influisce sull’esito del giudizio in corso ad oggetto la “legittimità” dell’ordine di ripristino (in applicazione di un principio ormai consolidato in giurisprudenza secondo cui la presentazione di una richiesta di sanatoria non incide mai sulla legittimità del provvedimento) ma ha anche chiarito che la presentazione della (nuova) sanatoria sospende, comunque, l’efficacia fino alla pronuncia definitiva del Comune.

L’istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36-bis citato, favorevole al privato, potrà rendere legittimo l’intervento sulla base della nuova normativa. Viceversa, se sfavorevole, non potrà che riprendere efficacia il precedente provvedimento sanzionatorio. Ora, tale principio riveste sicuramente importanza sul piano pratico, nel senso che la sua applicazione vale, almeno, a paralizzare l’efficacia dei provvedimenti precedentemente adottati, laddove non siano stati già portati ad esecuzione.

E del resto, vi sono ora iniziative in tal senso da parte di tanti, talvolta strumentali e non proprio coerenti con le coordinate dell’art. 36 bis, ma tese a rallentare l’azione sanzionatoria. Si chiede dunque un sforzo di attenzione maggiore da parte degli Uffici.

Inoltre non appare risolto il tema delle (lievi) difformità degli immobili vincolati o in zona vincolata.

E infatti la L. 154/2024 ha modificato il T.U. Edilizia senza intervenire sul T.U. 42/2024 sul Paesaggio. Eppure moltissimi immobili con lievi difformità sono anche in zone vincolate, presenti in ogni parte del territorio nazionale. Sarebbe stato utile chiarire e allargare il perimetro della novella, e non a caso i primi scricchiolii della norma si avvertono proprio per questa parziale visione del Legislatore.

Bastava forse prevedere un percorso più rapido e specifico per questo tipo di sanatoria ove è coinvolta la Sovrintendenza. Un decreto salva (alcune) case, dunque. Sul terzo punto, bisogna fare un passo indietro di qualche anno, quando la giurisprudenza propose qualcosa di simile alla novità odierna. La c.d. sanatoria giurisprudenziale, non disciplinata (ancora) dal D.P.R. 380/01, venne introdotta in alcune sentenze del Consiglio di Stato (tra le tante Consiglio di Stato, sez. VI, 7 maggio 2009, n. 2835) ed era basata anch’essa sulla singola conformità delle opere illecite alla disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria. Si era notato infatti, che l’art.13 l.85/47 c (poi art. 36 T.U. Edilizia) finiva con l’imporre la demolizione dell’edificio abusivo al tempo della sua costruzione, ma che più non lo era al momento della presentazione della domanda di sanatoria.

Ciò era contrario al principio di economicità, dal momento che si permetteva di demolire il manufatto, assentibile, e poi approvare la successiva costruzione di un’opera (magari) identica a quella già in precedenza, sia pure abusivamente realizzata.

Ma la giurisprudenza della Cassazione penale, e poi definitivamente la Corte Costituzionale con la prima sentenza 101/2013 (e poi da ultimo con la sentenza 42/2023 in relazione anche alle molteplici disposizioni regionali che avevano previsto tale opportunità, e dunque sui rapporti in tema di legislazione concorrente regionale e nazionale nella materia urbanistica) pur rimarcando il realismo di quella posizione, affermò che non vi poteva essere una siffatta forma di sanatoria senza copertura legislativa. Con la nuova legge e una espressa norma il passo in avanti si è fatto, ma rimane un effetto limitato alle mere difformità e non agli abusi più consistenti, che poi talvolta sono quelli di necessità.

È abbastanza paradossale infatti che si ordini al cittadino di abbattere tutto, e poi obbligando a chiedere sullo stesso lotto un nuovo titolo per realizzare la stessa consistenza. Insomma, forse si poteva fare di più, anche aumentando gli oneri di costruzione e di urbanizzazione necessari per sanare un abuso più consistente rispetto alla sola difformità o agli abusi più lievi. Ma credo che sia prevalsa la valutazione politica di non varare una forma di sanatoria più ampia, forse mal digerita dall’opinione pubblica. Molti problemi, così, rimangono però sul tappeto.

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Bisogna preparare tutti gli operatori alle possibili devianze dell’uso dei software di ultima generazione. Se un algoritmo dovrà scrivere un provvedimento amministrativo, ad esempio, una delle più preoccupanti implicazioni negative è la potenziale produzione di informazioni false o inappropriate

Il dibattito estremamente attuale sull’Intelligenza Artificiale è ad oggi ricco di contraddizioni e di opposte posizioni tra chi ne accentua con entusiamo le potenzialità e chi, al contrario, ne teme implicazioni e conseguenze di uso. In realtà, l’AI non è che la continuazione, con accelerazioni improvvise e recenti, del cambiamento digitale che ha avuto inizio con il web, che ha trasformato completamente le nostre vite.

Non è possibile limitare a pochi settori tale ulteriore rivoluzione, che può dirsi in itinere ma che già incomincia ad avere effetti dirompenti.

Per la specifica natura di questa rubrica si svolgerà qualche osservazione, rispetto solo ad un segmento delle possibili applicazioni e cioè le attuali prospettive che riguardano gli effetti sulla pubblica amministrazione, nella stretta sintesi che impone lo spazio a disposizione, pur essendo un argomento ampio e trasversale.

Il tema, come detto, è caldo, e si moltiplicano gli incontri, i convegni e gli scritti, oltre che il recente intervento del Legislatore sia italiano, sia europeo che ha portato alle prime elaborazioni sostematiche (si veda il Regolamento 1689 del 12 luglio 2024).

Sulle possibili applicazioni della rivoluzione digitale nella Pubblica Amministrazione Italiana, in verità, si è occupato sin dal 2014 l’apposito Dipartimento ministeriale “Agenda Digitale Italiana”, quindi non può dirsi che il nostro Paese non sia partito in tempo. Ma le sfide sono aumentate in maniera vertiginosa e le possibili applicazioni aumentate dallo sviluppo tecnologico degli ultimi 5 anni. Da un lato sono di immediata percezione i vantaggi per automatizzare processi ripetitivi e onerosi riducendo i costi e i tempi ordinari, come la lettura rapida, la classificazione e l’attribuzione di atti e documenti.

Come pure il miglioramento della trasparenza, pilastro fondamentale della fiducia dei cittadini nella PA, tema sul quale l’intelligenza artificiale ha il potenziale enorme di miglioramento, automatizzando la pubblicazione dei dati e facilitando l’analisi e la comprensione delle attività istituzionali.

L’intelligenza artificiale inoltre può essere in grado di attuare un utilizzo più intelligente delle risorse esistenti, analizzando modelli di consumo e suggerendo modalità per ridurre gli sprechi, migliorare la gestione delle risorse o distribuire, ad esempio, il personale in base alle effettive necessità, pur se questo passerebbe attraverso un profondo cambiamento culturale e il superamento di vecchi schematismi contrattuali, cosa non facile nel nostro Paese.

Ma vi sono anche le preoccupazioni dell’invasività dello strumento, i cui rischi sono ancora in larga parte sconosciuti, specialmente in materia di attendibilità delle informazioni e di protezione dei dati.

Bisogna preparare tutti gli operatori alle possibili devianze dell’uso dei software di ultima generazione. Se un algoritmo dovrà scrivere un provvedimento amministrativo, ad esempio, una delle più preoccupanti implicazioni negative è quella della potenziale produzione di informazioni false o inappropriate.

È, pertanto, necessario avere un efficace controllo sulla trasparenza nell’uso dei sistemi automatizzati, con sistemi che prima di ogni cosa siano comprensibili, accessibili e verificabili da parte di soggetti indipendenti, il che impone attenzione alla governance e alla scelta di queste nuove, indispensabili, autorità.

Non può non rimarcarsi la prospettiva, a volte sottile e rischiosa, di una Pubblica Amministrazione standardizzata sui precedenti, o su associazioni algoritmiche.

Si pensi al delicato settore della giustizia e a sentenze per moduli, con il concretizzarsi della giustizia predittiva, non più vista come un film di fantascienza, ma come realtà vicina che giuristi e sociologi già vedono, quasi toccano e discutono, temendo che nell’impostazione dell’azione giurisdizionale e della decisione, fissate per modelli, la parte più strettamente umana della giurisdizione non assuma più il dovuto rilievo. L’amministrare la cosa pubblica, infatti, non è solo analisi di dati e applicazione automatica di norme, è innanzitutto interpretazione della realtà e anche l’analisi cosciente, politica, dello sviluppo di una società. Non potrà mai essere solo un algoritmo a decidere sulla sorte dei cittadini ma la prima e ineludibile necessità è far si che l’Uomo abbia sempre l’ultima parola. E queste sfide, per quanto detto, e per la loro complessità tecniche, giuridiche, etiche, saranno affrontabili soltanto attraverso una fusione dei saperi con teams pluridisciplinari composte da giuristi sociologi e informatici. In questa direzione sembra che stiano andando le prime regolamentazioni che sono state emanate cui si è accennato e che lasciano all’uomo il controllo per fissare i limiti di azione e di tutela per governare i fenomeni tecnologici.

Tutto ciò dovrebbe anche passare anche attraverso corposi investimenti nel settore da parte dell’Unione Europea, che si pone sempre come area del mondo regolatrice, più che produttrice di scienza applicata, specie con il sorpasso evidente di alcune aree del mondo nell’ultimo quarto di secolo.

Una tematica questa non del tutto affrontata, forse perché non modificabile nelle condizioni attuali dell’economia.

Vi è (o dovrebbe esserci) la consapevolezza che queste straordinarie tecnologie sono in mano a pochissimi players internazionali privati, per lo più statunitensi, oltre che ad infinite banche dati sparse per il mondo, dall’India alla Cina, che concorrono tutte a rendere più informato e sempre più articolato il sistema che si autoalimenta con le informazioni che tutti noi, anche inconsapevolmente, forniamo.

Preoccupa quindi l’opacità degli algoritmi utilizzati da aziende private e il rifiuto di queste ultime di rendere conto delle caratteristiche dei loro prodotti, protetti dal segreto industriale.

Se con gli algoritmi le autorità statali avanzeranno nei servizi con incidenze significative sui diritti dei cittadini, non si può non rilevare un problema di trasparenza e di affidabilità degli attori privati.

Un tema dunque enorme, che non può essere esaurito in poche righe, ma richiederà una grande attenzione per chi si occuperà di tematiche sensibili come i servi della pubblica amministrazione – ad esempio sanità, giustizia, economia, previdenza, sovvenzioni pubbliche – in cui ad apparenti semplificazioni potrebbero corrispondere pericolose generalizzazioni.

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La novità legislativa dell’occasionalità della permeabilità mafiosa resta ancora di difficile lettura e comunque utilizzata con grande attenzione, con il risultato di rendere finora pressocché inutili gli strumenti approntati dal Legislatore

Il tema dell’interdittiva antimafia disposta dai Prefetti è stato già affrontato su questa rivista. Per la pregnanza e la rilevanza sociale ed economica che essa assume, specie nelle regioni meridionali , si ritiene utile tornarci.

Il fenomeno sembra infatti in continua crescita, le aziende colpite (o a cui si nega la c.d. white list) sono aumentate. Ma davvero si sta combattendo la criminalità o si lascia troppo spazio discrezionale alle Prefetture? Quando due anni fa in questa rubrica si informava il lettore dell’entrata in vigore del D.lgs. 152 del 6.11.2021, che introduceva alcune novità di stampo garantista, si salutava la riforma con una certa soddisfazione. L’art. 94 comma 2 bis T.U. Antimafia, inserito con il citato D.lgs. 152, introduceva, infatti, alcuni degli argomenti da sempre spinti dell’Avvocatura del libero Foro, nel suo costante sforzo di proporre temi alla Giurisdizione per rendere l’informativa antimafia più digeribile rispetto ai principi generali e costituzionali. 

La riforma ha previsto, tra l’altro, il preventivo contraddittorio sulle risultanze dell’istruttoria prima di emettere provvedimenti e la graduazione delle misure prefettizie, a partire dal semplice controllo dei flussi finanziari, al controllo dell’azienda per un certo periodo di tempo, da 12 a 18 mesi quando si considera “occasionale” il contatto con criminalità. Così disponendo si permette all’azienda sana, ma indagata dal Prefetto, di continuare a operare, lasciando l’intedittiva vera e propria come ultimo rimedio nel caso di infiltrazioni mafiose accertate. Senonchè la novità legislativa, in questi primi anni di applicazione, non ha comportato un reale mutamento né nell’Amministrazione degli Interni, né – bisogna dire – nella stessa giurisprudenza amministrativa.

In realtà, l’esperienza pratica dice che il contraddittorio preventivo si risolve quasi sempre in una formalità senza alcuna utilità perché mai, o quasi mai, si arricchisce l’istruttoria compiuta dalla Prefettura, e ciò perché il contributo portato dall’imprenditore è sottovalutato, salvaguardando sempre l’istruttoria già compiuta sulla quale difficilmente si torna. La graduazione delle misure pure ha trovato scarsissima applicazione. Molto raramente, per esempio, una frequentazione impropria o un contatto singolo e lontano, sono considerati occasionali, pur quando, ragionevolmente, appare evidente tale condizione.

Ciò perché, lo si è compreso con l’eperienza pratica, il concetto di occasionalità della permeabilità mafiosa – la novità legislativa del 2021 per dare una sponda alle aziende sane – è ritenuto di difficile lettura e comunque utilizzato con grande attenzione. Eppure lo sforzo di applicare più spesso le misure alternative andrebbe fatto, perché disporre una misura di prevenzione c.d “collaborativa”, anche per “decontaminare” l’economia delle imprese non del tutto attagliate dall’infiltrazione mafiosa e reinserirle nel mercato sano, è giusto, corretto, oltre che conforme all’ordinamento. E nulla toglie che verificate le reali condizioni dell’azienda, scatti la misura più grave dell’interdittiva in un secondo momento. Ma è evidente, come detto, che tale criterio per far degradare la condizione di permeabilità mafiosa dell’impresa da cronica ad occasionale sia utilizzato con grande premura e, spesso, riottosità. La giurisprudenza non aiuta perché richiede ulterori valutazioni non strettamente legate alla lettera della legge.

Sulla scia della Cass. pen., sez. II, 16 marzo 2023, n. 11326, si è detto che “la verifica dell’occasionalità dell’infiltrazione mafiosa non deve essere finalizzata ad acquisire un dato statico, consistente nella cristallizzazione della realtà preesistente, ma deve essere funzionale a un giudizio prognostico circa l’emendabilità della situazione rilevata, mediante gli strumenti di controllo previsti”.

Il Prefetto deve dunque non limitarsi al dato storico e fattuale, ma anche valutare, a priori, se l’impresa è in grado fare pulizia ed emendarsi. Anche nelle pronunce del Giudice Amministrativo si fa riferimento al duplice, complesso, giudizio: in negativo, verificando la non stabilità e non attualità dell’agevolazione; in positivo, formulando una prognosi favorevole di bonifica e radicale risanamento dell’impresa. Si tratta di valutazioni, basate su criteri molto generali per non dire evanescenti, tali da rendere difficile la scelta del funzionario prefettizio. E alla prudenza del funzionario, si accompagna quella del Giudice. Da ultimo il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 6144 del 22/06/2023 ha affermato come «nel segno della anticipazione della soglia di difesa dell’ordine pubblico economico e del tessuto economico legale dall’ingerenza mafiosa, tipica del provvedimento interdittivo, anche la meramente occasionale disponibilità dell’impresa ad accettare di venire a patti con la criminalità organizzata, pur senza entrare stabilmente a fare parte dei relativi ranghi, con lo scopo di trarre vantaggio dalla sua protezione o anche solo di sottrarsi alle conseguenze negative derivanti dal rifiuto della sua prossimità, integri una situazione oggettivamente allarmante, in quanto idonea a manifestare un elemento di fragilità nella rete di contenimento apprestata dallo Stato nei confronti della invadenza mafiosa».

Di fatto quindi si rende difficile, se non impossibile, attivare queste misure alternative per distinguere le imprese colluse con quelle sane e con labili e singolari indizi di permeabilità, se anche l’occasionalità, individuata dalla legge come il criterio per disporre una precisa graduazione di interventi, deve essere interpretata attraverso un complesso, arricchito giudizio, con valutazioni che neanche un Tribunale penale di prevenzione, avvezzo a tali criteri ermeneutici, potrebbe agevolmente compiere.

E senza contare la prudenza, a volte doverosa, a volte no, che in questa materia coinvolge tutti gli operatori. La riforma ha la precisa ratio di rendere compatibile l’istituto della c.d. prevenzione amministrativa con principi di rango costituzionale come la libertà di impresa, oltre che con la dignità della persona, permettendo ai Prefetti di attuare forme di controllo e accertarsi, con la presenza dello Stato nell’azienda, che nessun condizionamento è in atto.

Ma se si allargano i criteri per definire l’occasionalità, e la giurisprudenza avalla questi provvedimenti con letture timorose, sarà sempre più comodo dire di no, non assumere responsabilità, rendendo inutili gli strumenti approntati dal Legislatore.

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La perfezione tecnica non avrà mai in sé il valore umano della riflessione che solo un giudice, o un avvocato in carne e ossa, sono capaci di esprimere

Uno dei temi più importanti, e certamente di maggior interesse che attualmente occupano il dibattito pubblico, è quello dell’intelligenza artificiale (acronimo in inglese e uso comune A.I.) e delle possibili implicazioni sulla vita di ognuno di noi. È già iniziata da anni una rivoluzione per l’umanità, i cui effetti sono però ancora non del tutto percepibili dalla popolazione.

Sul tema si sono alternate da decenni profonde analisi di scienziati, politici, sociologi, e certo non è questo lo spazio per affrontare alcuno dei settori in cui l’A.I. sta portando cambiamenti epocali.

Preoccupa che queste tecnologie siano in mano per lo più a poche società private e questo impone necessità di intervenire sul piano legislativo sovranazionale, visto che essa è stata già utilizzata nelle sue forme deteriori, quale strumento di disinformazione a discapito della democrazia, come anni fa mostrò lo scandalo di Cambridge Analytica.

È possibile, nel breve spazio di questa rubrica, e per i temi che essa usualmente affronta, solo accennare al rapporto delicato tra intelligenza artificiale, diritto e processo. Intanto non è un tema certo nuovo. È almeno mezzo secolo che eminenti studiosi, specie d’Oltreoceano, s’interrogano su come cambierà il rapporto con la giustizia, attraverso l’uso della A.I.. Uno dei capitoli più studiati è quello dell’applicazione di sistemi algoritmici alla giustizia. Considerazioni in parte analoghe possono essere fatte per la decisione amministrativa ed è un tema di cui, pur se limitatamente ad uno specifico caso, si è già occupato da tempo il Consiglio di Stato con la sentenza VI sez. n. 2270/2019 che ebbe a ritenere possibile tale applicazione solo per le attività c.d. vincolate. Ma gli anni passano veloci e in questi settori ci sono cambiamenti epocali in pochi mesi che ci sopravanzano al punto da rimeditare qualsiasi decisione.

Difficile quindi fissare dei punti fermi, ma ci si prova.

La utilità della decisione giudiziaria “robotica” o “algoritmica” viene accettata soprattutto nel senso della rapidità e della oggettività della decisione non condizionata da fattori “soggettivi”, ed emozionali, appunto quando è vincolata.

La rapidità è sicuramente un aspetto importante del giusto processo tanto che la ragionevole durata dei processi ha da tempo una rilevanza pienamente costituzionale (art. 111 Cost., art. 6 CEDU).

Ma la giustizia non è solo velocità, non meno importante sono l’effettività e la pienezza del diritto alla difesa delle parti, la qualità della decisione giurisdizionale, che deve anche guardare al futuro, mentre la decisione algoritmica (o per taluni, in senso non certo auspicabile, predittiva) è per definizione costruita sui precedenti, in un certo senso è “schiacciata” sul passato. Ed invece il diritto “umano” è aperto al dinamismo, alla “invenzione” di significati nuovi, mai in passato elaborati o concepiti; alla fiducia che un’opinione isolata, perché non ancora giunta a maturazione, possa diventarlo dopo qualche anno, con contesti culturali e sociali modificati. Mai, dunque, rivolta al passato, e al consolidato del pensiero giuridico che nel processo è il precedente giurisdizionale. Ma vi è di più.

Il diritto e il lessico processuale sono figli dell’esperienza umana, dell’evolversi della Società. Davanti al tribunale risulta difficile immaginare che il tutto possa esaurirsi in una dimensione puramente logica attraverso le regole tecniche.

Il rischio di un ingessamento è notevole, per la natura della dimensione giuridica. Già nei processi civili e amministrativi si è imposto il massimo di lunghezza dei testi, come pure è “punito” ciò che non sia conforme ai precedenti, specie davanti al Giudice di legittimità. Nei sistemi giurisdizionali come quello tributario, addirittura l’idea di un ricorso “per moduli”, secondo i dettami dell’amministrazione finanziaria, è una proposta concreta. Lo spazio difensivo dell’avvocato, e dunque del cittadino, già si va riducendo. Per questo, tale tendenza va contrastata da subito dagli avvocati che poi sono i rappresentanti dei cittadini, perché non si schematizzi l’azione al Giudice. La soluzione algoritmica o robotica per cui il ricorso deve essere “incasellato” e la decisione “prevedibile”, vuol dire la morte dello spirito che deve governare i processi. L’A.I. può portare ad una soluzione tecnicamente corretta, come detto, ma non potrà cogliere le sfumature del caso concreto e le dinamiche degli interessi in gioco che non possono essere sempre preconfezionate e che hanno a che fare con l’animo umano. L’intelligenza artificiale potrà riprodurre alcuni meccanismi intellettuali, può rifarsi ai precedenti, può immaginare dei sillogismi, ma non potrà mai racchiudere tutta l’esperienza umana, alla base degli interessi concreti delle parti, che si sostanzia nei valori della giustizia in un contesto mutevole per definizione, soggetto alle varie trasformazioni della società e anche soprattutto alla natura dell’uomo e al caso concreto.

Una giustizia, anche tecnicamente prevedibile e addirittura tecnicamente perfetta, non è giustizia in senso pieno, perché lontana da quella che è l’umanità del giudice e dell’avvocato e, dunque, del cittadino.

L’Uomo, in conclusione, sia ancora al centro.

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