Con la sentenza C-810/24, la Corte di Giustizia UE boccia il diritto di prelazione del promotore perché contraria alla concorrenza: una svolta tecnica ineccepibile che rischia però di frenare lo strumento, privando le imprese del “paracadute” necessario a stimolare nuovi investimenti

Il tema che si affronta in questo numero è certamente attuale per il sistema produttivo e la pubblica amministrazione, oltre che per le diverse professionalità, legali, tecniche, economiche e quelle proprie del mondo bancario. Le varie forme di partenariato pubblico privato – e tra queste principalmente, il project financing – sono infatti decisive per infrastrutturare un territorio e avere una concreta alternativa per realizzare di opere pubbliche con il coinvolgimento dei privati.

In un paese come l’Italia, a forte risparmio privato e con una certa debolezza, invece, delle finanze pubbliche, sbloccare risorse altrimenti inutilizzate per modernizzare, è operazione vantaggiosa.

In questi anni le statistiche dicono che il project financing ha avuto un grande successo. Secondo l’Osservatorio Nazionale del Partenariato Pubblico Privato del Cresme (Centro Ricerche di mercato), solo nel 2025 gli interventi in collaborazione tra pubblico e privato hanno avuto un valore complessivo di circa 13 miliardi di euro, con una crescita del 14% rispetto all’anno precedente.

La maggior parte delle iniziative ha riguardato progetti di concessione e leasing in costruendo, mentre cresce l’interesse per modelli di project financing puri, soprattutto nelle infrastrutture energetiche e nella digitalizzazione urbana.I comparti che stanno be neficiando maggiormente di tali istituti sono stati l’edilizia sanitaria, con investimenti superiori a 35 miliardi nel quadriennio 2021-2025, in risposta alla necessità di adeguamento degli ospedali alle normative antisismiche e digitali; l’energia e sostenibilità, grazie a modelli di partenariato per l’efficientamento energetico degli edifici pubblici; i trasporti pubblici locali, con progetti in project financing per tramvie, metro leggere e infrastrutture intermodali, spesso co-finanziati da fondi PNRR; il sistema autostradale e portuale; la rigenerazione urbana, con forti interventi anche in Campania.

Di recente, anche per i grandi eventi la formula ha avuto successo, se pensiamo a quanto messo in campo con l’America’s Cup.

Per le imprese, un solido piano finanziario e la possibilità di rientro gestendo l’opera o l’evento, è l’occasione di essere protagonisti in settori non facilmente esplorabili dai privati senza la partenrship con l’Amministrazione Pubblica.

Il meccanismo normativo, è stato via via disciplinato da ultimo con l’ultima riforma di cui al D.Lgs.36/2023 e successivi correttivi dal Codice dei contratti pubblici, che conferma il meccanismo classico ed ormai sperimentato (art. 193).

L’ultimo Codice rispetto al passato ha apportato solo una maggiore flessibilità procedurale e una più chiara allocazione dei rischi tra pubblico e privato. Il principio del “risultato” e il ricorso al digital procurement sono strumenti pensati per ridurre i tempi e migliorare la qualità dell’opera.

Le fasi del procedimento iniziano sempre con la formale programmazione pubblica dell’opera, cui segue l’iniziativa del c.d promotore che, con la proposta si fa carico della idea imprenditoriale, del progetto e della sostenibilità finanziaria.

Una volta approvata la proposta, la seconda fase è quella della gara ad evidenza pubblica, in cui va valutato dal mercato (e dalla concorrenza) il progetto tecnico e finanziario del promotore, che conserva (o conservava, per quanto si dirà appresso) una prelazione rispetto al terzo aggiudicatario.

Il successo dell’istituto è stato tale anche perché la legge italiana, come detto, avvantaggia il promotore dell’intervento, per il quale si prevede prelazione dopo la procedura di gara, potendo pareggiare l’offerta che risulta la migliore dopo la procedura.

Senonché questo aspetto premiante della normativa italiana è stato contestato in sede europea ed è questo il punto di novità più importante.

Con la sentenza C-810/24 del 5 febbraio 2026, infatti, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato il diritto di prelazione del promotore incompatibile con il diritto comunitario perché sostanzialmente non rispettoso dei principi di concorrenza. Il Consiglio di Stato, a seguire, si è prontamente allineato con la sentenza 3805 del 14 maggio 2026, e nel caso esaminato ha annullato l’aggiudicazione al promotore avvenuta in forza del meccanismo appena esposto, appunto, della prelazione.

La pronuncia della Corte di Giustizia Europea, che potrebbe essere invocata anche per procedere all’autotutela di procedure in corso, potrebbe arrecare un duro colpo agli investimenti potenziali con project financing.

E infatti modifica gli equilibri perché il promotore non dispone più della garanzia che storicamente compensava i costi della proposta iniziale, rendendo meno appetibile l’avvio dell’articolato procedimento descritto e dunque la qualifica di promotore. Va anche detto che, sulla stessa linea, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ( del. AGCM 3.2.2026) che è intervenuta per esprimere forti perplessità sull’utilizzo del project Financing come strumento di affidamento delle concessioni demaniali, qualora questo preveda il diritto di prelazione a favore del promotore. Si ribadisce, anche in questo caso, il ragionamento della Corte di Giustizia Europea, insistendo ancora che ricorrere alla finanza di progetto ex art. 193 D.Lgs. 36/2023 con prelazione del promotore, si traduce in un vantaggio competitivo non ammesso.

E così, nella fase di partenza di molte procedure per affidare gran parte del demanio marittimo italiano a nuovo operatori (entro il 2027 vi è l’obbligo di svolgere le gare) questa presa di posizione anche dell’AGCM rallenterà un processo che appariva virtuoso. Questi interventi, pur se corretti in astratto sul piano tecnico e normativo, rischiano dunque di frenare investimenti importanti, anche perché le imprese saranno meno stimolate senza il “paracadute” della prelazione per il promotore.

Vorrebbe dire che un soggetto rischia tutto per poi trovarsi senza alcun tipo di vantaggio competitivo, pur avendo investito e avviato l’operazione.

L’effetto indiretto ancor più deleterio di queste decisioni è smorzare l’impulso del privato a ricercare soluzioni gestionali che, seppure con fine di lucro, portano effetti vantaggiosi per l’incremento di opere pubbliche e quindi per la collettività.

È necessario dunque un intervento normativo che armonizzi i principi di libera concorrenza definiti dalla normativa europea con meccanismi di premialità per i privati, fondamentali per incentivare il ricorso al partenariato pubblico-privato in Italia. Tale correttivo è cruciale per sbloccare investimenti infrastrutturali strategici nel Paese.

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Una nuova ricerca curata da SRM approfondisce le dinamiche del settore guardando alle grandi trasformazioni che stanno interessando in particolare il Sud del Paese

Negli ultimi dieci anni, attraverso i vari rapporti della collana Un Sud che innova e produce, SRM ha analizzato alcune delle principali filiere produttive del Mezzogiorno guardando non solo alle loro caratteristiche intrinseche ma anche ai legami che si generano con il resto del sistema produttivo nella logica della creazione di maggior valore e competitività nel panorama internazionale.

Di recente pubblicazione è l’approfondimento sul settore delle costruzioni, una filiera strategica, lunga e complessa, in grado di riattivare l’economia del Paese, soprattutto nei momenti di crisi. Nelle regioni del Sud, in particolare, il suo ruolo per la ripartenza post Covid è stato molto significativo, con un dinamismo che ha portato a performance economiche non distanti da quelle del resto del Paese. L’importanza del settore è quanto mai evidente, non solo per la sua rilevanza in termini economici ma anche per le importanti sfide che abbiamo difronte. Il suo contributo allo sviluppo del Paese può essere, infatti, letto in una logica “tridimensionale”, toccando la sfera economica, ambientale e sociale.

Tre aspetti tra loro interconnessi anche nell’ambito del PNRR che destina al comparto circa la metà delle risorse disponibili. Dal punto di vista ambientale, è indubbio come l’edilizia contribuisca in modo significativo all’inquinamento globale ponendo sfide importanti soprattutto per quanto riguarda la sua inefficienza energetica. Il suo ruolo nella transizione green sarà, quindi, cruciale configurandosi come uno degli attori chiave nella definizione e implementazione di strategie di contrasto al climate change.

Guardando alla sfera sociale, va sottolineato il duplice legame che unisce questi due mondi. Da un lato, l’edilizia può alimentare l’economia sociale; la rigenerazione urbana e le comunità energetiche sono, infatti, possibili strade da percorrere per ricreare relazioni socio-spaziali. Dall’altro, le esigenze sociali possono rappresentare un ulteriore fattore di spinta al mercato delle costruzioni. Il settore, quindi, interseca, influenza e viene influenzato dalle principali sfide contemporanee, dall’aumento della popolazione alla digitalizzazione, dal consumo di risorse all’eco-innovazione, passando per la sfida dell’energia pulita e per l’imperativo etico della giustizia sociale. Sarà, quindi, chiamato a rispondere a queste sfide, profondamente differenti tra loro, ma accomunate dalla necessità di ricercare la resilienza, anche attraverso l’innovazione tecnologica.

La ricerca traccia, in primis, un quadro del settore: a livello nazionale, ha generato nel 2023 un valore aggiunto di 99,3 mld euro, pari al il 5,3% del Pil, con 1,78 milioni di occupati. Il Mezzogiorno, con un valore di 23,7 mld euro (6,1% del Pil, 2022), ha contribuito per il 25% al valore della ricchezza nazionale del settore e il 30% in termini di occupazione (con 536,1 mila unità, il 7,8% del totale economia dell’area). Considerando anche gli effetti indiretti e indotti, il peso della filiera sul valore aggiunto totale dell’economia è del 10,5% in Italia e sale focus all’11,6% nel Mezzogiorno ed è ancora superiore se ci si riferisce all’occupazione (12,1% Italia, 13,3% Mezzogiorno). Va ricordato che la filiera delle costruzioni è caratterizzata da una elevata intersettorialità, essendo in grado di produrre effetti che si riflettono e si amplificano all’interno del sistema economico su moltissimi settori. Ciò significa che la produzione e l’occupazione di un significativo numero di settori produttivi dipendono in misura consistente, e in alcuni casi pressoché totale, dall’attività del settore delle costruzioni. Si comprende, quindi, perché l’edilizia risulta il comparto giusto da attivare soprattutto nei momenti di crisi.

Nel biennio 2021-2022, la crescita del valore aggiunto delle costruzioni è stata pari a 2,7 volte quella del Pil (+10,1% contro +3,7%). Gran parte della crescita economica è quindi imputabile all’incremento del settore e nel Sud tale apporto è stato anche più considerevole (2,9 volte, +10,5% contro +3,6%), proprio per il peso maggiore che riveste. Sul fronte dell’offerta, il settore nel Mezzogiorno si presenta particolarmente dinamico negli ultimi anni, con performance economiche non distanti da quelle nazionali, ma la produttività va potenziata. A fine 2023 si contavano 223.484 imprese attive (il 13% del totale dell’area) pari al 30% del dato nazionale. Particolarmente significativa la loro crescita nel periodo 2019- 2023 con un +1,9% medio annuo a fronte di un +0,7% per l’Italia, valore più elevato anche della crescita delle imprese di tutti i settori economici (Sud +0,4%; Italia -0,2%).

Trend positivo che prosegue nel 2024: al primo trimestre del 2024, le imprese meridionali sono arrivate a 223.614. Posto tale scenario, per comprenderne l’evoluzione futura è necessario prestare attenzione ai megatrend che genereranno una crescita profondamente differenziata dal punto di vista geografico, coerentemente con le dinamiche della popolazione, dell’urbanizzazione e del fabbisogno infrastrutturale.

Ecco, quindi, che l’analisi della filiera delle costruzioni meridionale viene calata nell’ambito delle grandi sfide ambientali, energetiche e sociali, individuando i principali punti di forza, le criticità e le numerose potenzialità da valorizzare. Va in questa direzione la sinergia tra edilizia e bioeconomia; la ricerca riporta un focus sulla bioedilizia in legno, che rappresenta una risorsa ed opportunità per la rigenerazione urbana e per lo sviluppo della filiera foresta-legno al Sud.

Un’altra sinergia su cui puntare è quella tra edilizia e sociale: diversi sono i casi di successo di rigenerazione urbana e comunità energetiche che dimostrano come è possibile impegnarsi per la trasformazione e l’adattamento delle città attraverso la realizzazione di luoghi belli, sostenibili e inclusivi secondo quanto definito dal Green Deal e dal nuovo Bauhaus europeo. Molteplici sono, quindi, gli aspetti che interessano il settore, sia per quanto riguarda una sua lettura attuale sia in riferimento agli scenari futuri. La ricerca pubblicata è volta a meglio comprendere queste dinamiche, partendo dalle caratteristiche della filiera e guardando alle grandi trasformazioni che stanno interessando i nostri territori.

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Al fine di avvalersi della possibilità di utilizzare le procedure di affidamento disciplinate dal codice del terzo settore e di sottrarsi all’applicazione delle norme europee è essenziale definire il concetto di gratuità

Il variegato modo del volontariato in Italia ha assunto spesso dei connotati di attività imprenditoriale e, peggio, dietro certe strutture di comodo, si nascondono talvolta vere e proprie imprese. Si tratta di cooperative, associazioni, comunità che, nella stragrande maggioranza dei casi, va detto, sono oggettivamente un beneficio per la collettività.

Le esigenze manifestatesi si sono risolte con un susseguirsi di norme e interpretazioni in giurisprudenza, che hanno posto i dovuti correttivi.

Alcuni dei servizi svolti da volontari – si pensi al soccorso, al personale non medico delle autoambulanze, al servizio per i disabili, alle mense, alle case-famiglia, alle comunità per tossicodipendenti, e altro – specie nell’amministrazione sanitaria, assumono una valenza in termini economici di grande importanza.

E altresì noto che è stato introdotto di recente il c.d. Codice del Terzo Settore con il d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117.

Sul punto vi è stato anche l’intervento decisivo della Corte Costituzionale che ha evidenziato come l’art. 55 del Codice del Terzo Settore, disciplinando i rapporti tra Enti del Terzo Settore e pubbliche amministrazioni, rappresenti una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, che ha esplicitato nel testo costituzionale «le implicazioni di sistema derivanti dal riconoscimento della “profonda socialità” che connota la persona umana… », ancor di più confermando il favor del sistema verso il settore. Pur non volendo avere alcuna pretesa di completezza, si intende svolgere qui qualche veloce considerazione utile ai lettori.

Nei rapporti con la P.A. il riferimento più solido è tuttora il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 26 luglio 2018 sui rapporti tra le direttive U.E. del 2014 in materia di appalti pubblici, il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e il d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del Terzo Settore) nella parte in cui disciplina l’affidamento di “servizi sociali” a soggetti o enti di questo tipo.

La regola generale è sempre l’applicazione della disciplina degli appalti nell’affidamento dei servizi sociali, disciplinato dal legislatore nazionale. Si deve rispettare la normativa concorrenziale, in quanto rappresenta una modalità di affidamento di un servizio che rientra nel perimetro del sistema degli appalti di origine comunitaria. Si è sottolineato però, come in determinate ipotesi, la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione di origine euro-unitaria. Ciò accade quando la procedura tende all’affidamento a un ente di diritto privato di un servizio sociale che, tuttavia, lo stesso ente svolge a titolo integralmente gratuito. 

Pertanto, è essenziale definire il concetto di gratuità, al fine di avvalersi della possibilità di utilizzare le procedure di affidamento disciplinate dal codice del terzo settore e di sottrarsi, quindi, all’applicazione delle norme ordinarie sugli appalti pubblici. In tale prospettiva, il concetto di gratuità si identifica, secondo la più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato V sez. 6232 del 7.9.2021), nel conseguimento di un aumento patrimoniale da parte della collettività, cui corrisponde una sola mera diminuzione patrimoniale di altro soggetto, ossia il prestatore del servizio.

La gratuità è dunque la non economicità del servizio poiché gestito, necessariamente, in perdita per il prestatore. Ammesso pertanto unicamente il rimborso delle spese. Si tratta di considerazioni che sembrano scontate, ma che hanno un forte effetto pratico.

Ogni volta che il servizio non è gratuito nei termini detti, il regime concorrenziale e le regole degli appalti tornano ad applicarsi, limitando di molto le possibili distorsioni al mercato.

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Parlamento e Governo, per quanto di competenza, stanno perseguendo con grande impegno l’obiettivo di riordinare e semplificare le previsioni del D.Lgs. 50/2016 (Codice Contratti pubblici) per evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e rispettare gli impegni presi con il PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza) dopo l’emergenza Covid.

Da più parti vi sono anticipazioni di un disegno di legge delega di iniziativa governativa, non ancora completamente definito, con una disciplina riformata in tema di appalti pubblici, orientata all’adeguamento e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle Giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e all’armonizzazione delle varie fonti normative nazionali intervenute negli ultimi anni.

Il testo di disegno di legge delega, conosciuto dagli operatori ad aprile 2022, sembra apporti elementi di novità rispetto alla precedente versione di gennaio 2022, tra i quali possono principalmente menzionarsi i seguenti:

1. a) introduzione della necessità della “definizione di modalità di monitoraggio dell’accorpamento e della riorganizzazione delle stazioni appaltanti”. Si tenterà di ridurre il numero degli Enti che possono svolgere gare attraverso una migliore organizzazione di risorse umane e/o economiche;
2. b) nei contratti sotto soglia, la prospettiva è rifarsi a criteri di selezione oggettivi basati ad esempio su soglie specifiche di fatturato o referenze pregresse;
3. c) revisione dei criteri ambientali minimi, con maggiore attenzione a questo aspetto così rilevante anche per il PNRR;
4. d) obbligo di inserire nei bandi di gara modalità per arrivare alla revisione prezzi, solo in presenza di condizioni di natura oggettiva e non prevedibili, in coerenza con le recenti disposizioni già adottata al fine di fronteggiare l’incremento del costo delle materie prime;
5. e) semplificazione della causa di esclusione, per rendere le regole di partecipazione chiare e certe, tramite l’individuazione e tipizzazione di fattispecie che hanno creato non pochi problemi interpretativi, come quelli che rigardano, ad esempio, le norme per definire l’illecito professionale;
6. f) ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera in relazione alla possibilità di modifica dei contratti durante la fase dell’esecuzione;
7. g) revisione del sistema delle garanzie fideiussiorie per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici, attraverso la previsione di una disciplina uniforme sia per i settori ordinari, sia per quelli speciali.

Si tratta di indicazioni che seguono le ultime linee evolutive anche della giurisprudenza, che opera, come spesso accade in materie così specifiche, da battistrada per il Legislatore.

Va anche detto che, scopo precipuo della riforma, è la coerenza con le Direttive Comunitarie, come espressamente imposto dal Sistema europeo, che vede la disciplina degli Appalti Pubblici come materia fissata dal Legislatore Europeo cui conformarsi. Ecco perché si sta operando per evitare il c.d. gold plating (espressione certo efficace che significa placcatura in oro, per dire di come viene trasformata ed estesa la direttiva una volta recepita dagli Stati Nazionali) con disposizioni aggiuntive più estese, a volte meno gravose, a volte di più, ma sempre contrastanti con le direttive europee in tema di appalti pubblici. Per ora, in linea di principio, il divieto di gold plating è previsto in premessa nel disegno di legge di delega per la riscrittura del codice dei contratti pubblici per imporre la stretta aderenza alle direttive europee.

L’esperienza, purtroppo, insegna che nelle ultime tre riforme del Codice degli Appalti il testo finale licenziato dalle Camere non sempre è stato così rispettoso delle norme europee.

La Corte di Giustizia, per questo, non ha mancato di ammonire lo Stato Italiano, come ad esempio con l’ultima pronuncia della Corte di Giustizia Europea n. 642 del 28.4.2022.

E si badi che non si tratta solo di questioni formali, ma di confusione tra norme nazionali ed europee (che prevalgono nella applicazione pratica) e che finiscono per rendere più complessa e difficile la vita giornaliera degli operatori. Non è il caso di seguire gli interpreti più estremi, che vorrebbero un semplice rinvio alle norme europee in tema di appalto, perché le peculiarità nazionali hanno il loro peso, ma per far ciò si richiede una attenta e accurata comparazione di principi applicati e anche una precisa tecnica legislativa.

Ad esempio il testo provvisorio di DDL, di cui qui si tratta, prevede strumenti premiali per pari opportunità generazionali e di genere negli appalti pubblici, iniziativa, se si vuole anche lodevole, ma non prevista a livello europeo.

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La Cassazione ha stabilito che il lavoratore può rivolgersi indifferentemente all’uno o all’altro debitore

La Corte di Cassazione, con la recente ordinanza n. 5415, si è occupata nuovamente della responsabilità solidale tra appaltatore e committente ex art. 29 D.lgs. 276/2003 negli appalti, affermando il principio secondo il quale l’obbligazione solidale passiva non dà luogo al litisconsorzio necessario, in quanto non fa sorgere un rapporto unico e inscindibile, neppure sotto il profilo della dipendenza di cause, bensì rapporti giuridici distinti, in virtù dei quali è sempre possibile la scissione del rapporto processuale, potendo il creditore ripetere per ciascuno dei condebitori l’intero suo credito.

Nel caso di specie, il lavoratore aveva chiesto il pagamento di differenze retributive, richiamando la responsabilità solidale ex art. 29 D.lgs. 276/2003, alla società committente che aveva affidato lavori in appalto alle due imprese per le quali, con qualifica di dirigente, aveva lavorato come dipendente. A seguito del fallimento di una delle società convenute veniva integrato il contraddittorio nei confronti della società fallita, che però rimaneva contumace e il Tribunale di Roma dichiarava improseguibile il ricorso.

La Corte di Appello di Roma, riformando la sentenza impugnata, accoglieva l’appello e condannava la committente al pagamento delle differenze retributive relative al rapporto di lavoro intercorso, ritenendo scindibili le cause proposte nei confronti di diversi condebitori solidali stante l’applicazione dell’art. 29 d.lgs. 276/2003 anche ad una società che, sebbene soggetta a controlli e vincoli pubblici, non può essere ritenuta equiparabile ad una pubblica amministrazione. La Corte di Cassazione con la succitata ordinanza ha ricordato che l’art. 29 d.lgs. 276/2003 fino alla L.92/2012 non prevedeva un regime di sussidiarietà bensì un’obbligazione solidale in senso stretto, con conseguente irrilevanza di un litisconsorzio necessario tra debitore principale (datore di lavoro – appaltatore) e condebitore (committente), sicché il dipendente dell’appaltatore poteva rivolgersi indifferentemente a uno o all’altro debitore.

La ratio era di indurre il committente a selezionare imprenditori e a controllarne l’operato per tutta la durata del rapporto contrattuale. Secondo quanto prospettato dalla Suprema Corte, la responsabilità solidale ex art. 29 D.lgs. 276/2003 non fa sorgere quindi un rapporto unico e inscindibile bensì rapporti giuridici connessi ma distinti, in forza dei quali è sempre possibile la scissione del rapporto processuale. Tale principio trova la sua deroga nel caso in cui le cause siano tra loro dipendenti, ovvero quando le distinte posizioni dei coobbligati presentino obiettiva interrelazione alla stregua della loro strutturale subordinazione anche sul piano del diritto sostanziale, sicché la responsabilità dell’uno presupponga quella dell’altro. Responsabilità che riguarda, in ogni caso, solo i crediti maturati nel periodo di durata del contratto di appalto e in ragione della prestazione resa per la realizzazione dell’opera o del servizio commissionati. Da ultimo la Suprema Corte, in linea con il pregresso orientamento, chiarisce che negli appalti pubblici la responsabilità di cui all’art. 29 D.lgs. 276/2003 è esclusa per le PA ed è applicabile, invece, ai soggetti privati, quali società partecipate pubbliche, assoggettate, quali “enti aggiudicatori” al codice dei contratti pubblici.

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Piuttosto che limitare i ricorsi al TAR, bisognerebbe rendere finalmente più chiari i percorsi normativi

Certo, non mi fa velo il ruolo associativo ricoperto nel dire che la Giustizia Amministrativa, per diversi motivi, continua ad avere ancora un ruolo importante nel nostro Ordinamento. L’esigenza di ribadire questa che può sembrare una ovvietà, nasce dopo aver letto dichiarazioni, finanche proposte di legge tese a limitare fortemente gli interventi del TAR con il solito refrain che attardano l’opera della Pubblica Amministrazione, specie in materia di appalti.

Queste proposte, o più spesso vere e proprie invettive, si ripropongono ogni tanto, magari in occasioni di sentenze che hanno eco mediatica, il che accade perché vi è sempre coinvolta una Pubblica Amministrazione e si toccano interessi pubblici.

Di recente, si è letto anche di proposte di legge che puntano a limitare l’esito, pur favorevole, del giudizio al TAR quando si impugna un’aggiudicazione di un appalto illegittima, prevedendosi solo il risarcimento per equivalente – risarcimento economico- e mai il risarcimento in forma specifica, e cioè all’attribuzione della gara che è stata illegittimamente sottratta. Proporre, in violazione dell’art. 24 Cost. che chi ricorre non possa ottenere il c.d. bene della vita e cioè l’appalto di cui ha diritto, sembra una provocazione.

Vorrebbe dire che, a fronte di qualsiasi nefandezza, l’ordinamento pubblico, pur riconoscendo l’errore, ammetta solo il ristoro economico: con il duplice errore, quello di garantire nel contratto pubblico un soggetto che non ne ha diritto, e quello di far spazio a molti operatori che ricorrerebbero solo per fini speculativi, in danno alla Pubblica Amministrazione che pagherebbe, così, due volte lo stesso appalto. Inoltre va detto che quando queste proposte di legge vengono dalle Regioni, esse hanno precisi limiti ai sensi dell’art. 121, II comma Cost. e basterà qui dire, senza voler minimamente affrontare un tema del diritto costituzionale assai ampio, che essa dovrebbe limitarsi alle materie di propria competenza. Ma, si ripete, è un discorso lungo, magari controverso, che non è il caso di affrontare in questa sede.

È invece segno, ulteriore, di fastidio verso la Giustizia Amministrativa che però proprio nella materia dell’appalto è certo ordinamento giudiziale efficiente ed almeno in genere, favorevole all’Amministrazione. Questo si verifica sia per cultura del giudice amministrativo, che tende a mantenere quando possibile lo status quo (ne è prova la statistica sugli esiti dei ricorsi) sia per i limiti del sindacato stesso dei Tar, secondo la legge. E allora nelle poche occasioni quando i ricorsi vengono accolti, la violazione di legge in cui è incorsa la stazione appaltante, in genere, è palese.

Del resto, proprio per evitare che il contenzioso potesse rallentare l’incedere degli appalti e quindi delle opere pubbliche, è stato approvato da anni un rito super accelerato che prevede la definizione del giudizio in poche settimane. Inoltre è noto che i TT.AA.RR., in questa materia più che in altre, ben consapevoli delle possibili difficoltà che incontrerebbe la stazione appaltante, concedono pochissimi, anzi rarissimi, provvedimenti cautelari, con la conseguenza, spesso frustrante, che passano il vaglio del Tar aggiudicazioni almeno dubbie. E ancora, il contenzioso si è da anni deflazionato a causa dell’enorme costo del contributo unificato che prevede tra il primo e il secondo grado costi di sole tasse per lo Stato che talvolta superano i 20.000 euro anche per appalti di piccolo importo (superiori ad 1 milione di euro a base d’asta). Ad esempio, il costo nel giudizio civile per tre gradi è molto meno della metà anche per cause di valore illimitato e certamente di maggior, possibile, pregiudizio quando controparte è un’amministrazione dello Stato. Da tutto ciò dovrebbe piuttosto ricavarsi che la possibilità di ricorrere deve essere aumentata e non diminuita, come pure andrebbe svolto un ampio dibattito culturale sulla giurisdizione amministrativa, troppo tutelante delle ragioni dell’Amministrazione. Da cosa nasce, dunque, questo fastidio verso il Giudice Amministrativo? Dall’idea che per andare avanti la P.A. debba essere addirittura garantita, in modo tale da non “disturbare il manovratore”. Alcuni amministratori ritengono che una determinazione di aggiudicazione un appalto piccolo o grande che sia, non possa essere contestata perché ciò rallenterebbe il flusso ordinario delle attività. Addirittura, da alcuni autorevoli leader nazionali è stato affermato – senza alcun conforto dei numeri – che i Tar incidono sul PIL quando intervengono in materia di opere pubbliche. Si tratta di notizie false, di vere e proprie fake news che non trovano conforto nella realtà. Si è detto dell’altissima percentuale di rigetto di un giudizio che tutela l’aggiudicatario; si è anche detto dello sforzo che garantisce tempi rapidissimi, di pochi mesi per definire in primo e secondo grado una causa, tempi record in Europa. Non è che forse si sta sbagliando bersaglio? Non sarebbe il caso di rendere più chiari i percorsi amministrativi? È la legge italiana che è farraginosa.

È il Codice degli Appalti che spesso induce in errore la stazione appaltante e l’impresa classificata a proporre giudizio, oltre alla penuria di lavoro che in questi ultimi tempi si è pure aggravata per i noti motivi e che spinge a tentar la carta del ricorso. Sarebbe il caso che maggiore attenzione venga posta alla produzione legislativa, piuttosto. L’idea, raccolta anche in questa rivista in precedenti articoli, è di semplificare il Codice degli Appalti e considerare le sole Direttive Europee, che sono ineludibili. Mettere ulteriori paletti al Giudice Amministrativo vuol dire lasciare solo il cittadino e l’impresa di fronte al “potere”, che non sempre sta nel giusto, anzi. E questo non sarebbe uno Stato di diritto.

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Perché

L’ordinanza della Corte di Cassazione Lavoro del 22 gennaio 2021 n. 1403 affronta il tema dell’interposizione illecita di manodopera nell’ambito degli appalti, sancendo il principio in base al quale «qualora venga prospettata una intermediazione vietata di manodopera nei rapporti tra società dotate entrambe di propria genuina organizzazione di impresa, il giudice di merito deve accertare se la società appaltante svolga un intervento direttamente dispositivo e di controllo sulle persone dipendenti dall’appaltatore del servizio, non essendo sufficiente a configurare la intermediazione vietata il mero coordinamento necessario per la confezione del prodotto…».

Il contenzioso è sorto con la richiesta di costituzione di un rapporto di lavoro subordinato, con committente una rinomata azienda di trasporto ferroviario passeggeri, avanzata da alcuni dipendenti della società appaltatrice che reclamavano l’illeceità del contratto di appalto di manodopera sottoscritto tra committente e appaltatrice. I lavoratori sostenevano che il controllo della corretta esecuzione delle loro mansioni era affidato alla committente, nella persona del capo treno, che di fatto pertanto assumeva il ruolo di superiore gerarchico, eseguendo inoltre solo compiti espressamente e dettagliatamente stabiliti nel capitolato tecnico operativo, parte integrante del contratto di appalto, con esclusione quindi di alcuna autonomia operativa e organizzativa.

Da ultimo, secondo la ricostruzione dei lavoratori, il datore di lavoro non assumeva alcun rischio di impresa, perché i compensi pattuiti contrattualmente con la committente erano fissi per carrozza. In definitiva, secondo la suddetta tesi, non ricorrevano i due requisiti tipici di un appalto genuino, vale a dire l’esercizio del potere direttivo e organizzativo dell’appaltatore e l’assunzione del rischio di impresa. La Corte di Cassazione con l’ordinanza in commento confermando quanto statuito dalla Corte di appello, che aveva respinto la domanda dei lavoratori, ha ricordato che sia l’art. 29 del d.lgs. 276/2003 sia l’art. 1655 c.c. definiscono il contratto di appalto genuino, caratterizzato dalla «permanenza in capo all’appaltatore dell’esercizio del potere direttivo ed organizzativo nei confronti dei dipendenti utilizzati nell’appalto e l’assunzione del rischio di impresa».  Infatti, nel caso di specie, è stato dimostrato che la società appaltatrice esercitava nei confronti dei propri dipendenti, addetti alla commessa, potere disciplinare, autorizzazione alle ferie, turnazioni e la gestione del rapporto di lavoro; mentre alla committente era affidato solo il mero coordinamento indispensabile alla corretta esecuzione delle attività di servizio notturno all’interno delle carrozze letto dei treni.

Anche la esistenza di un capitolato tecnico operativo, che di fatto obbligava i lavoratori ricorrenti ad una esecuzione di lavoro conforme allo schema in esso indicato, non pregiudicava la genuinità del contratto di appalto, in quanto le modalità operative in essi riportate erano «funzionali alla corretta esecuzione del servizio oggetto del contratto, a fronte della mancata impartizione da parte della società appaltante di direttive sullo svolgimento del servizio se non nei limiti dell’indicazione dei nominativi dei viaggiatori e di altri dati tecnici».

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Come annunciato, il decreto Semplificazioni (D.L. n. 76/2020) doveva essere la colonna portante di una decisiva riforma di sburocratizzazione e sveltimento della società italiana, favorita, come accade spesso, da avvenimenti straordinari e storici come la pandemia da Covid-19. Sin dai primi annunci, però, si è visto che non era proprio cosi.

Il D.L. 70/2020, nonostante le premesse e i testi circolanti in anteprima, presentava subito perplessità per gli operatori, per i troppi temi trattati, e nessuna riforma strutturale. Peraltro, un linguaggio normativo involuto, con richiami ad altre norme e proroghe, lasciavano subito pensare che si trattasse di una occasione perduta, oltre che di un disegno poco chiaro.

Molti hanno offerto il loro contributo, allora, per migliorare la legge in sede di conversione, finanche Associazioni di categoria e Ordini professionali, ma la fretta, e anche la necessità del Governo di imporre il voto di fiducia, non hanno aiutato in questa opera di miglioramento, che sarebbe stata invece necessaria. Ci troviamo qui, dunque, brevemente ad analizzare la legge che ne è venuta fuori.

Per quanto ci interessa maggiormente, la legge del 14 settembre 2020 n. 120 di conversione ha confermato quanto già disposto dal D.L. 76 cit. in materia di contratti pubblici ed edilizia, dei procedimenti amministrativi, per il sostegno e la diffusione dell’amministrazione digitale nella PA. Ha poi trattato anche di altro, dal Codice della strada alla green economy; dalle disposizioni che concernono le Ferrovie dello Stato alla responsabilità erariale davanti alla Corte dei Conti.

Una legge dunque piena zeppa di argomenti diversi tra loro ed è questo il primo elemento critico non risolto. Vi è poi un’ulteriore riflessione sul piano generale. Si parla di “Semplificazione”, ma essa è del tutto assente, perché la legislazione è rimasta la stessa e non vi è stata alcuna riduzione dell’ammasso legislativo su questi temi, ma semmai interventi “ad hoc” non sempre chirurgici e spesso slegati dal contesto in cui intervengono.

Pare anche questa una lacuna grave perché difficilmente si ritroveranno le medesime condizioni – storiche come detto- per procedere a quelle riforme radicali che erano sul tavolo.

Vi è poi un paradosso. Sotto l’etichetta della “Semplificazione”, sono introdotti sistemi procedurali complessi, che richiedono una pratica operativa notevole. E dunque si chiede all’apparato burocratico di dar sostanza ad alcune innovazioni che non sono chiare, confidando in capacità che l’Amministrazione talvolta -o spesso- non possiede, specie a livello di enti locali.Quanto ai tanti temi trattati, per motivi di spazio della presente rubrica, si segnalano solo alcune delle misure in materia di contratti pubblici. Tra le modifiche al decreto, si evidenzia la proroga del termine, fino al 31 dicembre 2021 (inizialmente previsto al 31 luglio 2021), di utilizzo di due modalità di affidamento dei contratti pubblici:

• l’affidamento diretto per prestazioni di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro;
• la procedura negoziata, senza bando, previa consultazione di un numero di operatori variabile sulla base dell’importo complessivo, per tutte le prestazioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Intanto, si tratta di misure parziali (solo per certi importi e per taluni sistemi di aggiudicazione) e temporanee, legate all’emergenza pandemica. Ciò porterà ad avere regimi e scadenze diverse, con inevitabili problemi applicativi delle fasi intertemporali. Nulla o poco si dice, poi, della fase della progettazione e soprattutto di quella esecutiva degli appalti che sono, da sempre, il vero blocco dell’opera pubblica.Se per la fase della progettazione un certo aiuto di semplificazione potrà venire dalle novità in tema di VIA (Valutazione d’Impatto Ambientale), sulla fase esecutiva non si interviene se non marginalmente. E così si perde l’occasione per fornire strumenti di legge per sbloccare migliaia di opere, ferme, ad esempio per errori progettuali o ancora perché legate a procedimenti penali scissi dalla correttezza del procedimento di gara.La normativa prevede inoltre, fino al 31 dicembre 2021, la obbligatoria costituzione presso ogni stazione appaltante di un cosiddetto “Collegio consultivo tecnico”, per i lavori relativi ad opere pubbliche pari o superiore alle soglie di rilevanza europea. Il Collegio ha funzioni in materia di sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica e di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche che possono insorgere nel corso dell’esecuzione.

Questa è una delle disposizioni a mio avviso più discutibili. É chiaro l’intento di allentare la presa sull’apparato burocratico, attraverso consulenze esterne per sciogliere i nodi più intricati. Di fatto però si introduce una forma nuova e anomala di “arbitrato” nelle opere pubbliche, forma di definizione delle controversie tra stazione appaltante e impresa che era stata eliminata per i costi maggiori che crea e, inutile nasconderlo, episodi di corruzione.É bene precisare che non si parla espressamente di arbitrato, né di forme processuali arbitrali, ma di fatto un Collegio che definisce le controversie ha un indubbio connotato giurisdizionale e solleva anche qualche perplessità sul piano della correttezza costituzionale, almeno su quello del contraddittorio e della terzietà. É previsto, poi, che la proroga della validità dei DURC in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020, non sia applicabile quando sia richiesto di produrre il DURC – oppure di dichiararne il possesso o comunque quando sia necessario indicare, dichiarare o autocertificare la regolarità contributiva – ai fini della selezione del contraente o per la stipulazione del contratto relativamente a lavori, servizi o forniture previsti o in qualunque modo disciplinati dal decreto Semplificazioni.

Anche in questo caso si tratta di norme frammentarie, non a regime, e si perde l’occasione di riformare l’istituto.

Argomento questo delle regolarità fiscali e contributive che crea non solo una grande mole di contenziosi, ma che in molti casi è una ingiustizia, con imprese espulse per debiti erariali irrisori. Si lascia ancora alla giurisprudenza, con i suoi limiti oggettivi, di districare leggi frammentate e diverse e non sempre con orientamenti univoci. Insomma, il quadro non appare affatto né migliorato, né tantomeno “semplificato”.

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Dal 1° gennaio 2020 con la pubblicazione della legge n. 124/2019, con particolare riferimento all’art. 4, è entrato in vigore il nuovo regime di solidarietà fiscale per il committente negli appalti con lo scopo di contrastare l’interposizione di manodopera illecita.

La Norma ha suscitato non poche contestazioni da parte delle aziende che hanno dovuto da subito adeguarsi alla nuova disciplina, che trova applicazione con riferimento alle ritenute operate a decorrere dal mese di gennaio 2020 anche con riguardo ai contratti stipulati antecedentemente il 1° gennaio.

L’obbligo del committente consiste nel verificare la correttezza dei versamenti eseguiti dai suoi fornitori. Infatti, gli appaltatori, subappaltatori e affidatari di opere o servizi, entro cinque giorni lavorativi successivi al versamento delle ritenute, devono trasmettere al committente: a) le deleghe di pagamento relative al versamento delle ritenute fiscali dei lavoratori occupati nei singoli appalti; b) indicare il dettaglio delle ore effettuate; c) l’ammontare della retribuzione e il dettaglio delle ritenute eseguite al lavoratore nel mese precedente, con riferimento alle prestazioni effettuate nelle singole opere o servizi.

La disciplina introdotta con la legge 124/2019 si applica qualora concorrano le seguenti condizioni: il valore complessivo annuo del contratto di appalto superi euro 200.000; le opere e i servizi affidati prevedano l’utilizzo prevalente di manodopera; i beni strumentali utilizzati siano di proprietà del committente o comunque dallo stesso messi a disposizione e il personale impiegato svolga l’attività lavorativa presso le sedi della committente. Quest’ultimo presupposto potrebbe portare ad escludere dai controlli le attività eseguite all’esterno, in luoghi diversi dalle sedi del committente, come ad esempio i cantieri edili. Occorre ricordare che il cantiere edile qualora abbia una durata di almeno 30 giorni è inquadrabile come unità produttiva e quindi, in quanto tale, si identifica con uno stabilimento, filiale distaccata dalla sede, avente una organizzazione autonoma. Pertanto non è da escludere l’applicazione degli obblighi contenuti dalla legge 124/2019 anche ai cantieri. Inoltre, l’art. 4 prevede che l’appaltatore e il subappaltatore siano esentati dalla trasmissione delle deleghe di pagamento relative ai versamenti delle ritenute fiscali dei lavoratori impiegati nell’appalto, pur sussistendo i presupposti indicati in precedenza, qualora siano in attività da almeno 3 anni e in regola con gli obblighi dichiarativi, non abbiano iscrizioni a ruolo o accertamenti o avvisi di addebito relativi alle imposte sul reddito, IRAP, ritenute e contributi previdenziali per importi superiori a euro 50.000 per i quali siano scaduti i termini di pagamento.

Altra novità rilevante consiste nel divieto di compensazione per estinguere obbligazioni relative ai contributi previdenziali e assistenziali e premi assicurativi obbligatori maturati in relazione ai dipendenti impegnati nell’appalto. Ciò posto, qualora le imprese appaltatrici e subappaltatrici non ottemperino tempestivamente e correttamente alle disposizioni prescritte dell’art. 4 della L. 124/2019 saranno soggette a sanzioni indicate al comma 3 del medesimo articolo. Infatti, qualora il committente riscontri irregolarità nei versamenti o non riceva nei tempi indicati dalla legge le deleghe dei pagamenti unitamente alle informazioni indicate dalla normativa, dovrà procedere alla sospensione dei pagamenti, finché perdura l’inadempimento, relativi ai corrispettivi maturati dall’impresa appaltatrice sino alla concorrenza del 20% del valore complessivo dell’appalto. In tali casi il committente dovrà entro 90 giorni comunicare l’inadempimento all’appaltatore e/o subappaltatore all’Agenzia delle Entrate.

Pertanto, è preclusa qualsiasi azione da parte dell’impresa appaltatrice o subappaltatrice volta al recupero delle somme finché non adempia alla regolarizzazione degli adempimenti previsti dalla norma.

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Con la sentenza n. 22110 del 4.9.2019 la Corte di Cassazione, pronunciandosi sulle disposizioni di cui all’art. 29, comma 2, d.lgs. 276/2003 nel testo anteriore alle modifiche del 2012, ha confermato che il regime della responsabilità solidale del committente con l’appaltatore, ex art. 29 d.lgs. n. 276/2003, si riferisce agli emolumenti che il datore di lavoro è tenuto a corrispondere in favore dei propri dipendenti, di natura strettamente retributiva e riguardanti esclusivamente il periodo del rapporto lavorativo coinvolto dall’appalto, con esclusione delle somme riconosciute a titolo di risarcimento del danno al lavoratore. Quest’ultimo, infatti, quando invoca la responsabilità solidale del committente e/o appaltatore deve fornire prova, precisa e puntuale, che i trattamenti retributivi rivendicati si riferiscano in via esclusiva proprio al periodo di esecuzione dell’appalto e/o del subappalto. Non basta, quindi, far riferimento all’eventuale sussistenza di un contratto di appalto ma il lavoratore ha l’onere di specificare e provare con le opportune allegazioni il periodo effettivamente lavorato in esecuzione dell’appalto. Infatti, il committente e/o l’appaltante è tenuto al pagamento dei soli crediti retributivi maturati dal personale dipendente dell’impresa appaltatrice/subappaltatrice entro il limite di 2 anni dalla cessazione dell’appalto e, comunque, nei limiti delle attività effettivamente prestate in favore della appaltatrice.

Nel caso di specie, l’Inps ha proposto ricorso in Cassazione osservando che l’art. 29 comma 2 d.lgs. 276/2003 nella parte in cui è previsto il termine di decadenza biennale è da applicarsi alle sole domande dei lavoratori e non anche all’azione dell’INPS che, nell’esercizio dei poteri d’ufficio, non può decadere, come precisato dalla giurisprudenza di legittimità formatasi a proposito dell’art. 4 della legge n. 1369 del 1960.

La Suprema Corte, con la sentenza in commento, ha accolto il ricorso dell’INPS, cassando con rinvio, specificando che il termine biennale indicato nell’art. 29 d.lgs. 276/2003 decorrente dalla cessazione dell’appalto è finalizzato solo alla proposizione dell’azione giudiziaria per i crediti per i quali è prevista la responsabilità solidale dei soggetti interessati, precisando, quindi, che tale termine non si applica alle domande promosse dall’Ente previdenziale. Infatti, il termine di decadenza di 2 anni, di cui all’art. 29 d.lgs. 276/2003, non si applica alle azioni promosse dagli enti previdenziali che sono soggette a prescrizione quinquennale. La sentenza segue il principio stabilito dalla precedente pronuncia della Suprema Corte, n. 18004 del 4 luglio 2019, che, andando in contrasto con un orientamento giurisprudenziale consolidato, ha statuito, con riferimento alla contribuzione, l’applicazione del solo termine di prescrizione quinquennale e non di decadenza biennale. Tale assunto deriva dal fatto che l’obbligo contributivo e quello retributivo rivestono una funzione ben distinta per natura e rilevanza. In particolare, afferma la Suprema Corte, «l’obbligazione contributiva non deve essere confusa con l’obbligo retributivo, posto che la giurisprudenza ha da tempo consolidato il principio secondo il quale il rapporto di lavoro e quello previdenziale, per quanto tra loro connessi, rimangono del tutto diversi».

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