Il raggiungimento dei finanziamenti del PNRR e dunque la possibilità di un riammodernamento delle strutture del Paese passa soprattutto attraverso la capacità di essere tecnologicamente al passo con i tempi

Il nuovo Codice degli Contratti Pubblici, approvato con D.Lgs. 31 marzo 2023 n° 36, in Gazzetta Ufficiale il 31 marzo 2023, è entrato in vigore, per molte sue parti, il 31 luglio 2023 e completamente lo sarà solo il primo gennaio 2024.

Questo originale sfasamento di efficacia dopo l’entrata in vigore ha portato, sin dalla pubblicazione, ad alcune prime riflessioni (anche su questa rivista) ma, dal 31 luglio in poi l’operatività del Codice ha concretamente inciso e pare in negativo, con un rallentamento delle gare in Italia che desta non poche preoccupazioni.

Chiamato a facilitare le commesse con la Pubblica Amministrazione, e in particolare la capacità di spesa dei fondi PNRR favorendo la qualità e la sveltezza, il Codice si caratterizza per questo fine con diverse norme che rimandano ad una completa digitalizzazione dei procedimenti delle stazioni appaltanti e delle imprese.

Si stabilisce infatti che, per migliorare l’efficienza, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, laddove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, incluse l’intelligenza artificiale attraverso il c.d. e-procurement, e cioè il sistema di spesa totalmente elettronico, dal primo atto del bando fino alla conclusione della vita del contratto. Agli artt. 19 e ss del Codice si fissano i principi cardine del procedimento digitale che, essenzialmente, sono: garantire la neutralità tecnologica, la trasparenza, la sicurezza informativa, la protezione dei dati personali; il principio della digitalizzazione integrale di tutto il processo; quello di interoperabilità per l’accesso digitale alle informazioni disponibili presso le banche dati; di sicurezza informativa e della protezione dei dati personali e della trasparenza.

All’art. 30 del Codice sono fissati altresì i principi che devono governare le decisioni assunte mediante automazione e cioè la conoscibilità e comprensibilità della decisione, la non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare o smentire la decisione automatizzata.

Questo importante processo di riforma digitale deve veder coinvolte stazioni appaltanti e imprese, vale a dire le due interfacce necessarie per giungere a rendere plausibili ed efficaci i principi esposti.

Intanto, va detto che non si è giunti ad una razionalizzazione delle stazioni appaltanti in Italia invocata da più parti, più volte programmata e a cui fa riferimento anche il Nuovo Codice.

Le stazioni appaltanti in Italia sono, infatti, ancora un numero esorbitante, più di 26.000 e non ci si può permettere di avere tanti e differenti (anche per capacità) centri di spesa, peraltro pochissimi all’altezza della sfida digitale. Questo numero va ridotto, così come vanno introdotte le centrali di committenza attrezzate per le gare digitali, in maniera tale che esse non siano più di poche centinaia (si ipotizza un numero ideale di 500 che possono servire anche ai piccoli Comuni ad esempio), obiettivo da raggiungere sia per far marciare spedito il PNRR, sia nell’ottica dell’efficacia del sistema.

Le stazioni appaltanti peraltro devono necessariamente “qualificarsi” presso l’ANAC. E ciò perché il nuovo Codice degli appalti agli artt. 62 e 63 dispone che potranno appaltare opere pubbliche d’importo superiore ai 500mila euro e acquistare beni e servizi sopra i 140mila euro solo gli enti e le amministrazioni qualificati per farlo. Le stazioni appaltanti che non provvedono non potranno ottenere il rilascio del Cig e cioè il Codice identificativo di gare.

Vale la pena sottolineare però che, tra luglio e agosto, delle circa 26.000 stazioni appaltanti, solo 1600 hanno avuto il via libera da parte dell’Autorità. La c.d. patente dell’ANAC impone che le stazioni appaltanti dimostrino di avere nel proprio organico ad esempio RUP che devono essere costantemente aggiornati, incentivati e attrezzati per la digitalizzazione. Inoltre bisogna avere una propria piattaforma digitalizzata. La circostanza che soltanto poche stazioni appaltanti si siano qualificate, evidenzia una carenza preoccupante perché è qualificato l’ente che è in grado di gestire le gare digitali con una capacità di formazione e di aggiornamento del proprio personale cui non si è abituati. Come pure non è partito con la dovuta efficacia il fascicolo elettronico dell’impresa, conosciuto come FVOE (fascicolo virtuale dell’appaltatore economico), in cui sono collazionati tutti i documenti utili anche per la comprova del procedimento di affidamento dei contratti pubblici, che dovrebbe interfacciarsi con le piattaforme digitali delle amministrazioni in automatico. Nonostante il procedimento di registrazione sia pronto da tempo, risulta che dopo la delibera dell’ANAC 262/2023, (che ha dettato lo strumento attuativo anche in concerto con l’Agenzia per l’Italia digitale) poche imprese hanno completato l’iter.

Ma il nuovo codice o è digitale o non è, per cui questo è un tema molto decisivo.

Abbiamo una macchina nuova, potente, che è il Codice, una specie di grosso computer per il quale abbiamo difficoltà a connetterci con il sistema delle stazioni appaltanti e delle imprese, come se non si fosse ancora attaccata la spina.

Le migliori riforme, senza che vi sia un terreno fertile e senza che l’apparato sia pronto, hanno poco successo. Non bastano i proclami, è necessario che la macchina funzioni.

E su questo incide anche la lentezza del piano di assunzioni straordinarie presso la P.A. che stenta a decollare. Vi sono senz’altro, come sempre succede, delle amministrazioni virtuose che hanno ringiovanito i propri ranghi e hanno previsto nuove professionalità spesso di tipo tecnico necessarie per avviare i progetti. Altre, invece, rimangono al palo con funzionari spesso inadatti, per non parlare delle piccole realtà in cui manca del tutto la capacità di gestire i processi di gara.

Il raggiungimento dei finanziamenti del PNRR e dunque la possibilità di una ripresa economica e di un riammodernamento delle strutture del Paese passa anche e soprattutto attraverso la capacità di essere al passo con i tempi.

In questo periodo, storico con le risorse straordinarie a disposizione sarebbe un peccato mortale sciuparle, specie per le possibilità che verrebbero negate per le future generazioni.

Si è ancora in tempo, ma bisogna accelerare, tutti, imprese e P.A.

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Nelle previsioni del legislatore, il risultato diventa prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per valutare la responsabilità dei soggetti coinvolti in ogni fase del ciclo di procurement

Come è noto, il Governo ha approvato di recente il nuovo Codice dei contratti pubblici, dopo un articolato lavoro da parte del Consiglio di Stato che, nella quasi totalità, è stato recepito nel Decreto Legislativo n. 36 del 2023.

Si è trattato di uno sforzo importante e la linea evidente che si è inteso seguire è quella di non ingessare le amministrazioni appaltanti nelle precedenti regole considerate troppo rigide, introducendo semplificazioni e accelerazioni sia nella fase della aggiudicazione, sia in quella della esecuzione.

Inoltre si è molto puntato sulla completa digitalizzazione della PA, e finché questo non avverrà, la partenza del nuovo Codice sarà zoppicante.

A prescindere da tale considerazione, però, va posta l’attenzione su di una novità senz’altro interessante. Una delle innovazioni più significative è il Capo I del Codice dedicato ai Principi, indicati in apertura del nuovo Testo. Tra questi, oltre al principio della fiducia e a quello di accesso al mercato, assume rilievo di forte novità quello che fissa il c.d. «principio del risultato».

Il Legislatore ha voluto, dunque, porre subito, all’art.1, la regola interpretativa fondamentale con cui le norme devono essere lette, nel senso che scopo primario è realizzare l’opera o il servizio desinato alla collettività.

E da qui discende la precisa richiesta per far sì che gli sforzi degli operatori della P.A. siano concentrati sul risultato, che poi è l’opera o il servizio pubblico che deve essere concretizzato in modo possibilmente tempestivo, efficiente e trasparente. Non può negarsi che si tratta di un dato molto rilevante, sia per la tecnica legislativa, sia per le conseguenze sul piano interpretativo di tutto l’impianto del Codice. Del resto il nuovo Codice dei contratti è una delle condizioni del PNRR, cioè l’Europa ha chiesto all’Italia di riformare il settore condizionando a questo l’erogazione di importanti finanziamenti.

Coerente con questa origine – e cioè di realizzare un sistema che favorisse gli investimenti per la collettività per ottenere l’esito concreto che è l’opera pubblica – si è ritenuto di indicare questo precipuo scopo come elemento caratterizzante. Non si tratta di una novità assoluta visto che lo stesso Codice ricorda come, nel settore dei contratti pubblici, il risultato è la sintesi del principio di buon andamento, di efficienza e di economicità fissato dall’art. 97 della Costituzione, oltre che in altre diverse norme, anche di origine comunitaria.

Ma gli effetti sono anche altri e sono indicati esplicitamente. La norma indicata, infatti, al comma quarto dello stesso articolo 1, dispone che sulla base del risultato andrà valutata l’attività del funzionario pubblico addetto alle varie fasi del contratto, di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dell’opera o del servizio. Il risultato sarà la pietra angolare anche per stabilire gli incentivi economici al personale delle PP.AA. , che saranno parametrati al “buon esito” finale dell’appalto. L’opera realizzata, la norma sul risultato come elemento per escludere o limitare eventuali colpe formali del funzionario, nasce anche dalla esigenza di trovare una soluzione a quella che viene da tempo nominata come “paura della firma”.

Semmai, dunque, fosse operata una forzatura da parte del funzionario, la circostanza che il risultato sia stato raggiunto e l’opera consegnata ai cittadini, verrà considerata una possibile esimente o comunque elemento per valutare il grado della colpa. Ed è chiaro che il tutto si inquadra anche nella enunciata riforma del reato di abuso di ufficio.

Se è così non vi sarebbero, allora, grandi obiezioni a tale regola interpretativa, che sembra avere solo vantaggi. Sarà la pratica applicazione però a dirlo, e come al solito l’applicazione che ne farà la giurisprudenza.

Sin d’ora però, si possono immaginare alcuni possibili “incagli” o dubbi.

La teoria del risultato, se su questo si baseranno anche l’esclusione di responsabilità e addirittura gli incentivi economici, presuppone “certezze” per definizione, cioè ci si deve intendere prima quale sia concretamente il risultato anche in relazione alle differenti realtà di fronte alle quali ci si trova.

Sul piano dogmatico, molti ritengono dunque necessario individuare atti e categorie su cui commisurare la legittimità dell’azione amministrativa. Per esempio, potrebbero essere utilizzati i dati preesistenti o comunque prevedibili in maniera ragionevolmente sicura, senza affidare il giudizio di legittimità (o di responsabilità o di premio, come visto) ad un elemento futuro e per definizione imponderabile, come appunto l’opera compiuta.

Del resto, così come è scritta la norma, l’esigenza di raggiungere il risultato non è ancorato ad un dato preliminare – e certo – in base al quale giudicare.

E allora la pratica applicazione dirà quali possono essere i parametri che consentono di identificare il risultato, perlomeno in alcuni casi più controversi. Certo non è popolare, ma non si può sfuggire dal dare doverosa importanza dell’indirizzo politico, e cioè a quei deliberati degli organi di programmazione che possono – ma si dovrebbe incominciare a considerarlo un vero e proprio dovere – indicare il risultato minimo, anche di gestione dell’opera. Vi sarebbe così un dato preliminare col quale confrontarsi e valutare sin dal momento della programmazione se l’esito ultimo possa dirsi valido anche secondo il principio del risultato.

Per altro verso, e questo interessa più l’attività degli avvocati, ma in generale del mondo economico che essi rappresentano in sede giudiziaria, la logica del risultato – malamente intesa – potrebbe diminuire la tutela di chi ricorre contro l’esito di una gara, se diventa primaria l’esigenza di concretizzare l’appalto. Sarà più limitata la tutela di chi, invocando l’illegittimità dell’aggiudicazione, potrebbe trovare nuovi ostacoli in Tribunale per sostituire l’appaltatore prescelto in prima battuta e dunque difficoltà a bloccare il contratto ritenuto contrario a norme e regolamenti.

La logica del risultato finirà infatti per influenzare anche le scelte dei Giudici, già tendenzialmente conservatrici, e tenderà a favorire la veloce realizzazione dell’opera anche a fronte di dubbi di illegittimità del contratto. Luci e ombre, dunque, e speriamo che quest’ultime possano essere dissolte in prosieguo.

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Il debito fiscale della società incorporata determina carenza del requisito di regolarità fiscale della società incorporante ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Il requisito fiscale deve essere posseduto già al momento della presentazione delle offerte e fino alla sua aggiudicazione.
Non incide sul possesso del requisito la semplice presentazione dell’istanza di rateizzazione ma serve il provvedimento di approvazione.

La società Alfa partecipa alla gara per la manutenzione di impianti aggiudicandosene il contratto. Successivamente, in sede di verifica dei requisiti emerge, però, la presenza di debiti fiscali a carico della società Beta che, nel frattempo, e prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, era stata incorporata dalla società Alfa.
La Stazione Appaltante dispone l’annullamento dell’aggiudicazione motivando carente il requisito fiscale (ex art. 80, c. 4 del D.Lgs. 50/2016), in uno all’esclusione dalla gara della società Alfa che ha poi impugnato il provvedimento di esclusione.
Il Tar Lazio – Roma (Sez. II – ter) con sentenza n. 8011/2018 del 17/07/18, ha rigettato il ricorso presentato dalla società Alfa ripercorrendo l’iter di gara e soffermandosi sugli specifici elementi:

• a) prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte la società Beta (incorporata) era priva del requisito fiscale, ex art. 80, c. 4 D.Lgs. n. 50/2016;
• b) la società Alfa (incorporante) partecipava alla gara dichiarando di possedere tutti i requisiti tra i quali, appunto, proprio il requisito della regolarità fiscale;
• c) dopo la presentazione della domanda di partecipazione e prima dell’aggiudicazione, l’Agenzia delle Entrate accoglieva l’istanza di rateizzazione del debito fiscale presentata dalla società Beta prima che venisse incorporata e prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara.

L’annullamento dell’aggiudicazione – in uno alla successiva esclusione – trova fondamento nell’art. 80, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 il quale prevede che i requisiti di partecipazione alla gara debbano essere posseduti in qualsiasi momento della procedura (dalla fase di presentazione della domanda fino all’aggiudicazione…e oltre). Pertanto, la società Alfa (incorporante) risponde anche per i requisiti posseduti dall’incorporata poiché la fusione societaria non produce estinzione degli oneri a carico della società incorporata ma determina solo una modifica nell’assetto societario.
La società esclusa non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto il provvedimento di rateizzazione (che sana il requisito di regolarità fiscale) doveva essere accolto prima della partecipazione alla gara, a nulla rilevando che la presentazione dell’istanza sia stata presentata in data antecedente alla scadenza del termine per le offerte.

In definitiva, rileva non il momento di presentazione dell’istanza ma il momento in cui si perfeziona il suo accoglimento che deve comunque verificarsi prima della presentazione dell’offerta, pena la presentazione di dichiarazione mendace negli atti di gara.
Ed infatti, la successiva esclusione è legittimata proprio dalla presentazione di istanza non veritiera da parte della società incorporante, proprio in relazione al possesso del requisito fiscale.

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