Nuovo Codice degli Appalti: prime notazioni critiche

appaltiL’efficienza e la semplificazione non sembrano migliorate granché, anche se indubbiamente vi è stato uno sforzo importante dell’ANAC, con il primo documento di consultazione pubblicato, di rendere più oggettivo il sistema di aggiudicazione che sarà quello maggiormente utilizzato dalle stazioni appaltanti

Come è noto, a distanza di dieci anni dal D.lgs. 163/2006, la riforma imposta dalla normativa europea (direttive n° 2014/23/UE; 2014/24/UE; 2014/25/UE) e poi dalla legge delega al governo 11/2016, si concretizza con il Decreto legislativo 50/2016 che ha portato al Nuovo Codice degli Appalti.

Le prime letture del testo da parte degli interpreti e operatori non sono positive.
Non potendo affrontare tutti i punti critici di questa riforma, rilevo qui tre notazioni e una rapida conclusione.

Le successive integrazioni che avrà il Codice con i provvedimenti ANAC.
Si tratta della cosiddetta soft law e cioè, come tutti sanno, la possibilità/necessità di intervenire da parte dell’ANAC, ma anche di altre Amministrazioni (il Codice prevede ben 50 interventi già programmati, pure di altre Autorità e diversi Ministeri).
Si discute molto della portata delle Linee guida e/o documenti di consultazione ANAC, che dovranno integrare molte norme del Codice. Sono da considerare vincolanti, a differenza del passato, visto che vanno a integrare esplicitamente norme del Codice? Sono elementi normativi a tutto tondo?
Segnalo anche un argomento, per quanto leggo, poco dibattuto: le Linee Guida sono, per definizione, “discorsive” .
Non entro nella disputa tecnica della natura delle linee guida (regolamentari, normative, cogenti o no), ma in quella meno tecnica delle “modalità di redazione”. Le linee guida, i documenti di consultazione, per loro natura tendono a illustrare, a spiegare, a discutere, e così saranno oggetto di più interpretazioni.
Di questo bisognerà tenere conto, anche alla luce dei primi atti ANAC in questo senso che sono stati pubblicati a seguire il Nuovo Codice.

Le mancate modifiche a settori decisivi
Forse in una visione più organica, una maggiore attenzione avrebbero meritato due settori distinti dalla normativa degli appalti, ma a essa intimamente connessi.
Innanzitutto gli espropri per pubblica utilità, che rimangono nella conformazione normativa precedente.
Eppure la disciplina attuale non dà grande prova di sé, in raccordo ai lavori pubblici, se la maggior parte delle cosiddette riserve di contabilità è data dalla mancata consegna delle aree di lavoro, e i blocchi tipici nella fase di inizio delle opere sono spesso dovuti a una non completa acquisizione delle aree per realizzare l’opera pubblica appaltata.
Intatto è pure il Codice Antimafia, un tema che non riguarda solo una parte del Paese e che meriterebbe una maggiore attenzione, per meglio bilanciare il rigore della lotta alla criminalità e dell’ordine pubblico, sacrosanto, con il possibile rallentamento dell’opera, e con alcuni valori garantiti dalla Costituzione come la libertà d’impresa.

L’offerta economicamente più vantaggiosa diventa il criterio di aggiudicazione dominante
L’offerta economicamente più vantaggiosa – in acronimo Oepv – è diventato il criterio prevalente per affidare i contratti di appalto pubblico, recependo l’impulso della delega e quindi delle direttive europee.
Ma quale esperienza abbiamo in Italia dell’Oepv?
Non straordinaria, e credo che molti siano d’accordo.
Vi è stato, fino ad ora, un ampio margine di discrezionalità delle Commissioni e su ciò il Nuovo Codice dà una risposta con la selezione dei Commissari “per sorteggio” ma obbligatoria solo per le gare più importanti.
L’esperienza passata sul campo con l’Oepv ha portato a privilegiare- talvolta- progetti scadenti rispetto ad altri di sicuro maggiore valore, e i giudizi al TAR non sempre sono riusciti a scalfire il Totem della “discrezionalità tecnica” delle Commissione di gara.
Pur con tutti i suoi limiti, il criterio del “massimo ribasso” ha il pregio di essere “oggettivo” e di facile comprensione: la gara è aggiudicata all’impresa che lo offre e che non supera una determinata “soglia di anomalia”.
In presenza di una progettazione di qualità della Stazione Appaltante, di prezzari realistici e di commissione di gara in grado di verificare la congruità delle offerte, il massimo ribasso non dovrebbe apparire come “nemico” della legalità e della trasparenza.
Ma tant’è. Rapidamente tale criterio va scomparendo dal sistema, a vantaggio come detto dell’Oepv.
Mi chiedo, ma il “pregio estetico” di una strada o di un cavalcavia è più decisivo della capacità di soddisfare le esigenze del traffico?
Il fattore costo, fino a oggi a torto o a ragione il principale elemento di scelta, rischia di diventare secondario o addirittura marginale. Nel caso di aggiudicazioni basate sul cosiddetto beauty contest, laddove i parametri di valutazione definiti siano poco equilibrati, il criterio di scelta basato sull’offerta economicamente più vantaggiosa appare (ancora) piuttosto debole.

Il Nuovo Codice ha reso gli appalti più trasparenti ed efficienti?
L’efficienza e la semplificazione non mi paiono mutate granché rispetto alla precedente versione del Codice, anche se indubbiamente vi è stato uno sforzo importante dell’ANAC, con il primo documento di consultazione pubblicato, di rendere più oggettivo il sistema di aggiudicazione che sarà quello maggiormente utilizzato dalle stazioni appaltanti.
Sulla trasparenza non vi è dubbio che per le grandi opere il sorteggio dei Commissari sarà efficace.
Rimangono le perplessità sui criteri motivazionali, sarà sempre basata sulla correttezza e lealtà dei Commissari e non potrebbe essere altrimenti.
Sicuramente l’esperienza e la concreta applicazione, oltre che gli specifici casi concreti che saranno analizzati dalla giurisprudenza, come sempre, daranno un sempre maggiore affinamento delle problematiche.
Ripetendo qui l’espressione del presidente ANAC Raffaele Cantone, in sede di consultazione parlamentare, «non esiste un sistema perfetto né un sistema che escluda la correzione» , e indubbiamente quello che ci perviene dall’Europa è un metodo che vuole premiare la qualità dell’opera a discapito anche della valutazione oggettiva che sarebbe il prezzo.
Tutto sta dunque nella qualità dei progettisti e delle stesse imprese.
Del resto – è espressione non mia – alla fine le leggi «camminano sulle gambe di chi le applica».

 

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