L’importanza delle contrattazioni preparatorie nel determinare il contenuto del successivo progetto di fusione
Le fusioni “alla pari”, ovvero intercorrenti tra società non legate da rapporti di controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., vengono precedute da una intensa attività contrattuale preparatoria tra le società che vi partecipano.
Concettualmente la fusione può suddividersi in due momenti: il primo anteriore alla stipula del progetto di fusione, nell’ambito del quale possono essere redatti una serie di contratti preparatori finalizzati a regolare le trattative oppure a definire il contenuto del progetto di fusione; il secondo è costituito invece dal procedimento al cui interno si collocano il progetto e la decisione di fusione.
Orbene questa attività negoziale preparatoria alla fusione consiste in una complessa contrattazione preliminare prodromica alla stipula dell’atto conclusivo del procedimento.
Prima di giungere infatti alla stipulazione dell’atto di fusione, non soltanto sussiste un’articolata fase procedimentale rappresentata dalla redazione del progetto e dalla decisione, quali atti funzionalmente preordinati all’individuazione del contenuto dell’atto di fusione , ma prima ancora di questa, vi è un’attività che è stata definita con il termine «trattativa da fusione».
Il progetto di fusione infatti, che nell’impianto del legislatore dovrebbe costituire l’atto iniziale del procedimento, rappresenta invece nella prassi, il momento culminate di tutta una serie di contrattazioni preparatorie, volte da un lato al raggiungimento di un’intesa sulla fattibilità dell’operazione e alla specificazione delle norme di comportamento cui dovranno adeguarsi le società, e al contempo diretto a stabilire le condizioni essenziali della fusione. Durante la fase preparatoria le società interessate alla fusione si scambiano inoltre un certo numero di documenti precontrattuali.
A titolo esemplificativo possono essere stipulati accordi deal protection measures, con cui gli organi amministrativi delle società partecipanti alla fusione si vincolano a tenere determinati comportamenti durante le trattative: le parti si obbligano a negoziare secondo parametri di buona fede e correttezza superiori a quelli previsti dagli artt. 1337 e 1338 cod. civ.; disciplinano lo scambio delle informazioni aziendali e contabili; concordano come ripartire le spese relative all’operazione in caso di esito negativo delle trattative; si impegnano a porre in essere una preventiva due diligence; stipulano gli accordi di fiduciary out con i quali si attribuisce espressamente ad una delle partecipanti il diritto di recedere dalle trattative al ricorrere di determinate condizioni, oppure clausole con cui si concede la facoltà di recedere dalle trattative in seguito alla modifica della situazione patrimoniale della controparte.
Ulteriori pattuizioni ricorrenti sono le clausole di best efforts, con cui gli amministratori si impegnano a strutturare il futuro progetto di fusione secondo le condizioni stabilite negli accordi, porre il massimo impegno per portare a compimento la fusione e a richiedere tutte le autorizzazioni necessarie. Sono frequenti intese finalizzate a regolamentare la gestione dell’attività sociale degli enti partecipanti per tutto il periodo del negoziato fino alla conclusione dell’operazione anche attraverso direttive per gli organi amministrativi con il fine di porre in essere politiche gestionali comuni e di evitare la concorrenza tra le stesse società. Per garantire il loro adempimento si concordano preventivamente eventuali procedure di controllo attuabili mediante l’istituzione di apposite commissioni ovvero mediante la partecipazione di un rappresentante di ciascuna società interessata nelle assemblee delle altre.
Sono inoltre frequenti clausole di garanzia relative alle capacità reddituali o al mantenimento della consistenza patrimoniale delle società interessate durante il procedimento. Inoltre al fine di rafforzare gli impegni assunti possono essere utilizzate clausole penali al fine di quantificare preventivamente il danno risarcibile, clausole compromissorie, clausole di recesso dirette a disciplinare preventivamente le conseguenze giuridico-patrimoniali derivanti dall’interruzione del procedimento o dal mancato perfezionamento dell’operazione di fusione.
Tali clausole vengono quindi generalmente trasfuse all’interno di un unico contratto che nella prassi delle trattative relative alle operazioni di fusione viene denominato “accordo di fusione” o merger agreement.
Pattuizioni ricorrenti del merger agreement sono le clausole di confidenzialità dirette a preservare la riservatezza delle informazioni concernenti la società del cui acquisto o della cui fusione si tratta.
Al fine di poter pianificare l’operazione in tutti gli aspetti ciascuna delle società partecipanti alla fusione deve consentire all’altra l’accesso ai libri sociali e alla documentazione contabile.
Ulteriore aspetto fondamentale da prevedere nell’accordo di fusione riguarda l’individuazione dei soci con cui si continuerà l’iniziativa economica; di fatto nella fusione la selezione dei soggetti con cui continuare l’attività imprenditoriale viene rimessa agli amministratori, i quali avendo la possibilità di scegliere la società con cui iniziare il procedimento, indirettamente incidono sulla composizione della compagine sociale della società risultante dalla fusione. Anche il capitale della società derivante dalla fusione viene stabilito dagli amministratori nell’accordo di fusione.
Rilevanza centrale assume nell’ambito dell’attività negoziale preparatoria alla fusione, la determinazione del rapporto di cambio, il quale è oggetto di una trattativa specifica tra i rappresentanti delle società partecipanti alla fusione i quali mirano ad ottenere il concambio più favorevole agli azionisti della propria società. Nel caso in cui tra le società partecipanti alla fusione ve ne sia almeno una che ha emesso azioni appartenenti ad una categoria speciale, alle trattative dovrà partecipare almeno un rappresentante di tale categoria speciale, dovendo il progetto di fusione indicare il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni.
Ulteriore esigenza è quella di evitare che la controparte contrattuale possa portare avanti trattative parallele con altri soggetti.
Clausole fondamentali sono poi quelle relative alla gestione interinale volte cioè a disciplinare la gestione delle società partecipanti alla fusione nel periodo compreso tra la data di conclusione del merger agreement e il momento in cui si produce l’effetto dell’incorporazione o la costituzione della nuova società.