Il debito fiscale della società incorporata determina carenza del requisito di regolarità fiscale della società incorporante ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Il requisito fiscale deve essere posseduto già al momento della presentazione delle offerte e fino alla sua aggiudicazione.
Non incide sul possesso del requisito la semplice presentazione dell’istanza di rateizzazione ma serve il provvedimento di approvazione.
La società Alfa partecipa alla gara per la manutenzione di impianti aggiudicandosene il contratto. Successivamente, in sede di verifica dei requisiti emerge, però, la presenza di debiti fiscali a carico della società Beta che, nel frattempo, e prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, era stata incorporata dalla società Alfa.
La Stazione Appaltante dispone l’annullamento dell’aggiudicazione motivando carente il requisito fiscale (ex art. 80, c. 4 del D.Lgs. 50/2016), in uno all’esclusione dalla gara della società Alfa che ha poi impugnato il provvedimento di esclusione.
Il Tar Lazio – Roma (Sez. II – ter) con sentenza n. 8011/2018 del 17/07/18, ha rigettato il ricorso presentato dalla società Alfa ripercorrendo l’iter di gara e soffermandosi sugli specifici elementi:
- a) prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte la società Beta (incorporata) era priva del requisito fiscale, ex art. 80, c. 4 D.Lgs. n. 50/2016;
- b) la società Alfa (incorporante) partecipava alla gara dichiarando di possedere tutti i requisiti tra i quali, appunto, proprio il requisito della regolarità fiscale;
- c) dopo la presentazione della domanda di partecipazione e prima dell’aggiudicazione, l’Agenzia delle Entrate accoglieva l’istanza di rateizzazione del debito fiscale presentata dalla società Beta prima che venisse incorporata e prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara.
L’annullamento dell’aggiudicazione – in uno alla successiva esclusione – trova fondamento nell’art. 80, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 il quale prevede che i requisiti di partecipazione alla gara debbano essere posseduti in qualsiasi momento della procedura (dalla fase di presentazione della domanda fino all’aggiudicazione…e oltre). Pertanto, la società Alfa (incorporante) risponde anche per i requisiti posseduti dall’incorporata poiché la fusione societaria non produce estinzione degli oneri a carico della società incorporata ma determina solo una modifica nell’assetto societario.
La società esclusa non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto il provvedimento di rateizzazione (che sana il requisito di regolarità fiscale) doveva essere accolto prima della partecipazione alla gara, a nulla rilevando che la presentazione dell’istanza sia stata presentata in data antecedente alla scadenza del termine per le offerte.
In definitiva, rileva non il momento di presentazione dell’istanza ma il momento in cui si perfeziona il suo accoglimento che deve comunque verificarsi prima della presentazione dell’offerta, pena la presentazione di dichiarazione mendace negli atti di gara.
Ed infatti, la successiva esclusione è legittimata proprio dalla presentazione di istanza non veritiera da parte della società incorporante, proprio in relazione al possesso del requisito fiscale.